Bibliografía temática
Red de 'Cultivos de uso ilícito
BÚSQUEDA
No quería comenzar mi intervención sin agradecer a los compañeros de ARDA,
que fueron quienes me invitaron, y en particular al licenciado Gustavo
Hurtado, de quien me consta su permanente solidaridad cuando se trata de
luchar en causas justas que tienen que ver, en general, con la vigencia de
los derechos humanos.
He sido presentado en mi actual función como Director Nacional de Derechos y
Programas del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia de la
República Argentina. No creo que la invitación que me han hecho se motive en
esa función que vengo desarrollado en los últimos meses sino también a que
durante muchos años milité, y de alguna manera lo sigo haciendo, en
organismos de derechos humanos que han abordado la temática de la violencia
y la represión contra niños, adolescentes y jóvenes; en particular, con
relación a la violencia y al abuso policial. Y también a que durante muchos
años he sido abogado de un equipo interdisciplinario en una Defensoría de
Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad. Me ha tocado intervenir en
decenas de defensas penales de niños, jóvenes o adolescentes imputados de
distintos delitos, entre ellos aquellos relacionados con la llamada
“tenencia simple de estupefacientes” o la “tenencia para uso personal”.
La explicación de mis antecedentes no apunta a generar en ustedes un
reconocimiento especial sino a explicar desde qué lugar formularé estas
reflexiones. No apunto a representar a ninguna de las instancias en las que
me tocó intervenir sino que, de algún modo, ese recorrido explica la visión
que me fui conformando en torno a los temas que son objeto de este
encuentro.
Sé que a este evento han sido convocados notables juristas de la Argentina
como el doctor Elías Neumann, el doctor Martín Vázquez Acuña, el doctor
Freiler y el doctor Niño, quienes me superan ampliamente en sus
conocimientos en la materia, por lo que intentaré no reiterar lo que ellos
han expuesto o expondrán a lo largo de las jornadas.
Me parece que una primera precisión necesaria a realizar es que el debate
sobre la penalización o despenalización de la tenencia de drogas prohibidas
para consumo personal, si bien puede abordarse desde distintos ángulos,
tiene en su núcleo central el tema de los sistemas penales en general. Y me
parece que cabe hacer una primera advertencia: todo sistema penal, en
particular en la periferia, tiende muy fuertemente a profundizar las
diferencias de poder existentes en los distintos grupos sociales de la
comunidad. Es decir, el derecho penal no es inocuo, y como explica un
conocido profesor y luchador por los derechos humanos en la Argentina —el
que además además es magistrado—, se da la paradoja de que aquellos que
salieron desfavorecidos en el reparto de los bienes materiales, encuentran
en el sistema penal una respuesta porque son quienes reciben los males de
este sistema. Es decir, hay una fuerte coincidencia entre aquellos que no
acceden a los bienes materiales y que suelen ser los mismos que reciben los
males que distribuye el sistema penal.
La criminología crítica tiende a discriminar lo que se llama el momento de
la criminalización primaria de aquel otro al que se denomina el momento de
la criminalización secundaria. El doctor Eugenio Zaffaroni, actual
integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, explica en cuanto
foro le es posible hacerlo, que la criminalización primaria es el momento en
que el legislador define en la norma cuáles son las conductas que van a ser
sancionadas por el sistema penal,
aquellas conductas que van a ser consideras reprochables. Y que el
proceso de criminalización secundaria es el que desarrollan policías, jueces
y agentes del servicio penitenciario resultando el que en definitiva termina
seleccionando quiénes serán los clientes del sistema penal y quienes van a
ser sometidos a procesos y a punición.
Con relación a este debate de la penalización o despenalización de la
tenencia de drogas ilícitas para consumo personal, hay un gran desarrollo
conceptual y doctrinario relacionado con el momento de la criminalización
primaria. Seguramente, habrán escuchado ustedes que tanto las normas
contenidas en las convenciones internacionales sobre la producción, cultivo
o tenencia de drogas ilegales, como legislaciones internas como la vigente
en la Argentina, colisionan -desde un enfoque garantista y de defensa de los
derechos humanos- con la mayoría de convenciones y tratados internacionales.
Me refiero a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a la
Convención Internacional de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Habitualmente, se enfatiza en destacar la colisión de la norma que penaliza
la tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes con las contenidas en
los tratados de Derechos Humanos en tanto se violentan dos principios o
garantías centrales. El primero de ellos, el derecho a la autonomía de las
personas o el derecho a la privacidad de las personas —que en nuestro orden
interno está consagrado en al artículo 19 de la Constitución cuando se
refiere a la no reprochabilidad de las acciones privadas de los hombres-. En
segundo lugar, estas normativas de persecución penal obturan el acceso de la
población al derecho a la salud, que está consagrado y reconocido por los
mismos instrumentos internacionales de los Derechos Humanos.
Estos tópicos seguramente han sido desarrollados en la jornada de hoy.
Pienso detenerme en el segundo momento del proceso de criminalización que,
habitualmente, se llama de criminalización secundaria. Hay un trabajo del
Diputado Nacional García, que es uno de los legisladores que en Argentina ha
presentado proyectos de reforma a la legislación penal orientados a
despenalizar las tenencias destinadas al consumo, que ha recogido
importantes estadísticas para sostener su posición y donde nos hace saber
que a lo largo de quince años de vigencia de la ley 23.737 fueron detenidas
en nuestro país por portación de pequeñas cantidades de drogas ilícitas
alrededor de 192 mil personas. El 45 por ciento de esas personas no
alcanzaba a los veinte años de edad, y alrededor del 90 por ciento de esas
personas carecía de todo tipo de antecedentes delictivos.
Otro dato que me parece importante mencionar es que en algunos de los
programas que dependen de la Dirección a mi cargo se interviene en relación
con los niños y adolescentes imputados de la comisión de ilícitos penales.
Cuando asumí en la función teníamos un promedio histórico de los últimos
años de 500 niños o adolescentes privados de la libertad por orden de jueces
en lo criminal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con un
gran esfuerzo hemos logrado bajar esa tasa, y hoy los promedios están
alrededor de 360 chicos privados de la libertad por orden judicial. Pero, en
relación con el tema que estoy desarrollando, me parece muy importante
destacar que en términos relativos –y pese a que hemos logrado reducir la
tasa- no desciende y además se incrementa la tasa de encarcelamiento de
niños o adolescentes que están dispuestos por juzgados federales. Como la
mayoría sabe, estos juzgados son aquellos que tienen competencia para
investigar y sancionar las conductas previstas en la ley 23.737. Es decir,
las conductas que tienen que ver con la tenencia y comercialización de
drogas ilegales. Actualmente, de los niños o adolescentes privados de la
libertad, en establecimiento que dependen del Consejo Nacional, entre el 12
y 15 por ciento se encuentra en estos lugares imputados de delitos previstos
en la ley 23.737, es decir, tenencias para consumo personal o tenencias
simples de estupefacientes. Si bien es cierto que en razón del monto
punitivo previsto para las tenencias para fines de uso personal se trataría
de un delitos no perseguible respecto de menores de edad, también es una
realidad que los mismos son igualmente detenidos y aunque no son sometidos a
proceso, permanecen privados de la libertad en función de lo que se denomina
“expediente tutelar”, un instituto jurídico que es el hijo directo de la ley
de patronato, aún no derogada en el país. De ese modo resulta que tenemos un
régimen de justicia juvenil que no respeta el derecho de defensa como así
tampoco el debido proceso y que habilita esta posibilidad que haya muchos
jóvenes privados de la libertad, simplemente porque en algún momento han
sido detenidos o encontrados con sustancias ilícitas en su poder.
Hay un dato cualitativo que no surge de la estadística del diputado García,
pero que puedo afirmar como resultado de años de práctica en defensas
penales de chicos y es que el 95 por ciento de estos jóvenes o adolescentes
que son imputados por delitos vinculados a las drogas, son de condición
extremadamente humilde.
En otras palabras, en el momento de criminalización secundaria el carácter
selectivo y arbitrario de la persecución penal se acentúa mucho más que lo
que permite suponer la criminalización primaria. Allí surge un interrogante
ineludible que debemos formularnos: ¿cuál fue el indicio objetivo que
permitió al funcionario policial seleccionar a esa persona como un eventual
sospecho de tener estupefacientes en su poder?. Puedo afirmar, sin temor a
equivocarme, que si hoy tuviera un par de cigarrillos de marihuana en el
bolsillo de mi saco, podría caminar todo el día por la Ciudad de Buenos
Aires y que, solo porque visto traje y corbata, ningún policía me va a
detener para requisar si tengo en mi poder algún tipo de estupefacientes. El
único indicio objetivo que la policía emplea –y estoy seguro que ello excede
a nuestro país, que lo mismo sucede con los negros en Estados Unidos o con
los árabes en Europa- es simplemente, lo que llamamos “portación de rostro”.
Cuando se produce el asalto a un banco puede vrsee que corren personas
armadas, y allí la policía tiene un indicio objetivo de que se pudo haber
cometido un delito. O cuando una persona es víctima de un abuso contra su
integridad sexual se formula la pertinente denuncia y entonces la policía
actúa sobre la base de que ha habido un damnificado que promovió la
persecución penal. Pero en el caso de estos delitos de persecución de
tenencias de drogas, que son ilícitos que no tienen víctimas -porque está
absolutamente claro que la tenencia de pequeñas cantidades de
estupefacientes no perjudica en absoluto a terceros- la actuación policial
es absolutamente oficiosa, arbitraria y seleccionan, casi sin excepciones, a
miembros de aquellos grupos sociales a los que la policía le interesa
seleccionar. Cualquiera que viva en una ciudad como Buenos Aires sabe que
hay un extendido consumo de drogas ilícitas en distintas clases sociales y,
sin embargo, cuando uno va a Tribunales y ve los chicos detenidos todos
comparten las mismas características fisonómicas, de ropa, de calzado, de
costumbres, de tatuajes que ponen claramente en evidencia que no sólo se
persigue a la juventud sino a la juventud más vulnerable, más pobre.
Esta selectividad y arbitrariedad se vuelve a reproducir al momento de la
recolección de la prueba en el proceso penal ¿Cómo se prueba la tenencia de
una pequeña cantidad de estupefacientes en poder de una persona? Normalmente
cuando vamos a los juicios nos encontramos con que los testigos de actuación
-esas personas civiles que han sido paradas en la calle para que den fe de
las actas que la policía labra- relatan en el juicio que cuando ellos
llegaron el paquetito con sustancia blanca o el cigarrillo de marihuana ya
se encontraban en el piso o estaban en el capot del móvil policial. Es decir
que el juez se ve en el dilema de resolver si una persona debe o no ser
condenada a partir, sin más pruebas que los dichos de los funcionarios
policiales.
No es ni más ni menos que lo que escribía José Hernández, hace más de 130
años, en su “Martín Fierro”, la obra literaria argentina más conocida
en el mundo: “... la ley es tela de araña, en mi ignorancia lo explico,
no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la rompe el
bicho grande y sólo enrieda a los chicos”. Es que, que en materia de
persecución penal por pequeñas tenencias de estupefacientes, el momento de
criminalización secundaria es una muestra cabal de que este es un
dispositivo de control social violento que está muy lejos de perseguir los
objetivos que explicita.
En síntesis, con esta primera reflexión quiero decir es que la violación a
la autonomía o privacidad y al derecho a la salud que resultan de las normas
nacionales e internacionales que penalizan la tenencia de pequeñas
cantidades de droga ilegal, se ven acentuadas por la actuación del sistema
penal en el plano de la criminalización secundaria, ya que frente al delito
sin víctima las detenciones se realizan “a ojo”, por “portación de cara” y
las condenas se sustentan casi exclusivamente en la prueba generada por
funcionarios policiales, lo que otorga un enorme poder a este segmento del
sistema penal favoreciendo las arbitrariedades y profundizando la
desigualdad social.
La segunda reflexión que quería aportar a este intercambio tiene que ver con
que en mi muy modesta opinión, desde el punto de vista jurídico, son
absolutamente irreconciliables las normas contenidas en los convenios
internacionales sobre tráfico y posesión de drogas ilegales con los tratados
de derechos humanos y, en particular, con la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, en lo que hace al derecho universal de los niños de
acceder a la salud.
Ustedes saben que las políticas internacionales prohibicionistas están
enmarcadas, principalmente, en la convención del año 1961, la del 1971 y muy
particularmente en la Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del año 1988. Allí se
instó a los estados signatarios a que persiguieran penalmente, mediante su
legislación interna, tanto la posesión como el cultivo o la adquisición de
sustancias o de drogas consideradas ilegales, aunque fuese para consumo
personal. Pero se hizo una salvedad, al sostenerse que esa persecución debía
realizarse “bajo la condición de que lo autorice el sistema interno”.
Nuestra experiencia, en el Consejo Nacional del que soy integrante, y que
tiene un programa particular destinado a niños, niñas y adolescentes
denominado Programa de Asistencia e Investigación en Adicciones (PAIDA), nos
indica que pese a que el programa admite acceso voluntario y espontáneo de
niños y adolescentes, prácticamente el 99 por ciento de los chicos que son
asistidos en -ya sea en modalidad residencial o ambulatoria- lo hacen
compelidos por órdenes de magistrados. Es decir que tenemos demanda cero,
desde el punto de vista de los requerimientos espontáneos o voluntarios. Esa
experiencia que atesoramos y que es coincidente con lo escrito y lo
explicado por expertos, muchos de los cuales participan de este evento,
permite afirmar tajantemente que la prohibición clandestiniza al usuario de
drogas y lo aleja fuertemente de los sistema de salud.
Aquellos que defienden la penalización de las tenencias para consumo
sostienen que eso no debería ser así, porque la legislación penaliza la
tenencia pero no el consumo de
modo que la persona podría concurrir a un hospital espontáneamente y
requerir asistencia profesional si la ingesta de alguna droga ilegal afecta
su salud. La experiencia demuestra que esta suposición es falsa y lo que
efectivamente sucede a partir del marco normativo vigente, es que los
jóvenes y los adolescentes de las capas más humildes de nuestra sociedad no
logran distinguir qué penaliza el tipo legal y qué no penaliza y no acceden
a los servicios de salud. Lo contrario lleva a diseñar políticas de salud
para la infancia y la adolescencia pobre de la periferia, como si dichos
sujetos fueran licenciados en filosofía de alguna universidad de Bélgica,
que pueden distinguir que la norma penaliza cuando se tiene el porro en la
mano, pero que no lo convierte en delincuente cuando se enfrenta a un médico
y le dice: “yo me drogo”.
Evidentemente la señal que perciben nuestros jóvenes y adolescentes que son
usuarios, consumidores o adictos es que por esta condición son delincuentes,
y tienen pánico de acercarse a los servicios públicos de salud a plantear su
problema, a realizar consultas, a encontrar algún tipo de asistencia porque
presumen, quizás con fundamentos, que van a ser atrapados por las redes del
sistema penal.
Este discurso de la prohibición, además, determina que el resto de la
comunidad, e incluso las propias familias de la personas involucradas con
las sustancias las consideren delincuentes y las alejen de todo acceso al
sistema público de salud.
Para finalizar quiero recordar que en el artículo 24 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados parte están obligados
a garantizar a los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud y
de servicio de tratamiento de enfermedades y rehabilitación. Además, se
prevé que el niño tiene derecho de acceder a servicios de prevención donde
pueda conocer las consecuencias de la ingesta en tal o cual circunstancia de
tal o cual sustancia. Y está claro que la lógica prohibicionista dificulta
severamente este acceso.
Ahora bien, confrontados los dos sistemas legales hay una norma de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño que me parece que dirime
claramente el conflicto normativo y es lo que yo quería postular. En el
artículo 3°, inciso 1) de la Convención Internacional sobre los Derechos de
los Niños se puede leer: “En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”. Esto quiere decir que frente a normativas confrontadas, que dan
directivas antagónicas, debe predominar la normativa que protege el interés
superior del niño y que está plasmada de manera explícita en la convención.
En consecuencia, y con esto quiero finalizar, entiendo que todos los países
signatarios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y
que a su vez hayan suscripto la Convención de Naciones Unidas sobre el
Tráfico Ilícito de estupefacientes del año 1988, si efectivamente respetan
el sistema interno tal cual lo señala la convención del año 1988, bajo
ningún aspecto podrían admitir la persecución penal de niños o adolescentes
por tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes.
