Demanda de inconstitucionalidad contra la integridad de la Ley 1152 de 2007, “Estatuto de Desarrollo Rural”

 

Septiembre 25 de 2008

 

Presentación

 

Queremos compartir con ustedes, el concepto emitido por el Viceprocurador General de la Nación, Dr, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en el que solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD  de la integridad de la Ley 1152 de 2007: “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”.

 

Se demandó esta ley por no haberse consultado a las comunidades indígenas, ni a las comunidades afrodescendientes antes de su radicación en el Congreso de la República ni durante el trámite del proyecto de ley.

 

Contenido

 

Archivo adjunto: Inexequibilidad Ley estatuto Rural

 

 

 

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Bogotá, D.C., 15 de septiembre de 2008 

 

 

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

 

 

 

REF:  Demanda de inconstitucionalidad contra la integridad de la Ley 1152 de 2007, “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, FÁTIMA ESPARZA CALDERÓN, ASTRID ORJUELA RUIZ y otros.

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-7308

Concepto No. 4614

 

 

De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1º de la Carta, instauraron los ciudadanos GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, Director y Representante Legal de la Comisión Colombiana de Juristas, FÁTIMA ESPARZA CALDERÓN, Coordinadora del área de Promoción y Debates de la citada organización, ASTRID ORJUELA RUIZ, abogada de misma comisión, y otros, contra la integridad de la Ley 1152 de  2007 por la cual se expide la Ley General Forestal.

 

1.      Planteamientos de la demanda

 

1.1.   Los ciudadanos GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, FÁTIMA ESPARZA CALDERÓN, ASTRID ORJUELA RUIZ y otros pretenden la declaratoria de inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 1152 de 2007 por no haberse consultado a las comunidades indígenas, ni a las comunidades afrodescendientes antes de su radicación en el Congreso de la República ni durante el trámite del proyecto de ley, desconociendo lo dispuesto en los artículos  2, 7, 40 y 330 de la Carta Política, lo mismo que el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad.

 

1.2.   La ley acusada desconoció el derecho a la consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues si bien durante el trámite del proyecto de ley se llevaron a cabo algunas reuniones donde se informó a ciertos sectores sociales sobre el mismo, tales reuniones informativas no tienen el valor de consulta previa[1].

 

Según los demandantes, la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales no se realizó en el trámite del Estatuto de Desarrollo Rural, por las siguientes razones:

 

          1.2.1. La Comisión Colombiana de Juristas presentó sendos derechos de petición al Ministro de Agricultura, a la Presidenta del Senado de la República, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Presidente de la Comisión V del Senado de la República y a la Presidenta de la Comisión V de la Cámara de Representantes, “solicitándoles información sobre la consulta previa durante el trámite del proyecto de ley “por el cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se dictan otras disposiciones” y preguntando si se había surtido el trámite de la consulta, y de ser así i) cuál fue el mecanismo utilizado para tal fin, ii) qué comunidades, organizaciones o personas fueron consultadas, iii) qué autoridad o autoridades participaron en el proceso de la consulta, iv) cuál fue el resultado de la misma. También preguntamos si se llevó a cabo una consulta sobre el proceso mismo de la consulta, como señala la sentencia T-737 de 2005, M.P.: Álvaro Tafur Gálvis, haciendo las mismas preguntas que en el punto anterior…”

 

          1.2.2. En respuesta al citado derecho de petición, el Viceministro de Agricultura señaló que esa cartera “adelantó los trámites de consultas correspondientes a través de la Alta Consultiva de Negritudes, así como por medio de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas…”. Dentro de esa comisión “el Ministerio adelantó todos los esfuerzos encaminados a efectuar consensos con (la población indígena) abriendo canales de comunicación constantes y efectivos para ese propósito”.

 

          No obstante lo anterior, según los actores, la Organización Nacional Indígena de Colombia, la Organización Indígena de Antioquia, los delegados indígenas reunidos en la Comisión Nacional de Territorios Indígenas durante los días 30 y 31 de mayo y el 1 de junio de 2007 y los Mamos de la Sierra Nevada de Santa Marta han señalado que el proyecto de ley cuestionado no fue consultado con los pueblos indígenas.

 

          Por otro lado, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, instancia propicia para realizar procesos de consulta como el que ameritaba el Estatuto de Desarrollo Rural, no fue convocada por el Gobierno para tales efectos.

 

          A pesar de que el Ministerio de Agricultura en el escrito de respuesta al derecho de petición, antes citado, señaló que “la iniciativa fue debatida en el Foro indígena convocado por el H. Senador Ramiro Estacio”, ponente del Proyecto en sus dos primeros debates (…)”, el mismo Senador, cuando se debatía el proyecto de ley en la Plenaria del Senado de la República dejó constancia sobre la no realización de la consulta previa a los pueblos indígenas, manifestando que “se hizo un foro y las conclusiones de ese foro sobre este proyecto, fueron que se realice la consulta previa y la concertación en el marco de la ley…”[2].

 

          En suma, “antes de la presentación del proyecto de ley al Congreso de la República, el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Agricultura, no llevó a cabo los procedimientos necesarios para surtir el trámite de la consulta, y luego de su presentación no convocó a las instancias correspondientes ni llevó a cabo el procedimiento de consulta…”

 

          1.2.3. Por su parte, el Senado de la República, a través del Secretario General de la citada corporación, respondió a la Comisión Colombiana de Juristas, con ocasión del referido derecho de petición, que la información solicitada se encuentra contenida en las Gacetas del Congreso números 524, 397 y 515 de 2006; 06, 07, 27, 71, 72, 291, 292, 415, 416 de 2007, las cuales fueron revisadas por los actores, concluyendo que antes y durante el trámite en la citada Corporación del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 1152 de 2007 no se surtió el trámite de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Antes bien, diferentes congresistas, entre ellos el representante de las comunidades indígenas, llamaron la atención sobre la necesidad de surtir el trámite de consulta para evitar que la norma aprobada fuese inconstitucional.

 

          1.2.4.  La Cámara de Representantes respondió al derecho de petición, tantas veces mencionado, señalando que “2. En el trámite legislativo del citado proyecto en la Comisión, y con fines estrictamente de recabar el punto de vista y opiniones de los sectores sociales con interés directo o indirecto en la temática del proyecto, se determinó la realización de una serie de audiencias públicas, a saber: una primera audiencia con la participación de los sectores gremiales, campesinos, indígenas, y afrodescendientes; una segunda audiencia con la participación de los sectores académicos, y una tercera audiencia con el sector Gobierno” (negrilla fuera de texto).

 

          Tal como lo indica la mencionada respuesta, sólo para indagar el punto de vista y opiniones fueron citados a diferentes audiencias públicas algunos sectores sociales. Tales audiencias hacen parte del debate democrático propio del Congreso de la República y se realizan para recabar opiniones y puntos de vista, más no constituyen parte integrante del derecho de consulta previa.

 

Lo anterior, lleva a concluir lo siguiente: i) no existió consulta alguna a las comunidades indígenas y tribales con antelación a la presentación del proyecto de ley al Congreso; ii) los mecanismos utilizados por el Ministerio de Agricultura para dar lugar a la consulta previa no estuvieron fundados en relaciones de comunicación y entendimiento ni se caracterizaron por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y el Gobierno, al punto que las instancias en las que el Gobierno señala haber consultado el proyecto manifestaron constantemente sus múltiples reparos al mismo, entre ellos la falta de consulta previa; iii) las comunidades indígenas y afrodescendientes no contaron en ningún estadio del trámite legislativo con pleno conocimiento de las disposiciones que el proyecto implementa; iv) el proyecto de ley no se consultó con las autoridades representativas de las minorías étnicas habitantes de Colombia, al punto que la Comisión Nacional de Territorios protestó por la falta de consulta del mismo; v) el trámite que según el Ministerio de Agricultura se surtió no garantizó la participación efectiva de  las todas comunidades, de conformidad con sus usos, costumbres, tradiciones y métodos de toma de decisión; vi) nunca se surtió consulta alguna sobre el trámite de consulta mismo; y finalmente, vii) no hubo consentimiento libre, previo e informado de las comunidades susceptibles de ser afectadas por el Estatuto de Desarrollo Rural”.

 

1.3.   Por otra parte, a juicio de los actores, el Estatuto de Desarrollo Rural debía consultarse por los siguientes motivos:

 

          1.3.1. Un estatuto destinado a sistematizar las normas aplicables a los habitantes del sector rural debe ser consultado a los pueblos indígenas y tribales, pues son ellos los integrantes principales de la ruralidad colombiana.

 

          1.3.2. Para las comunidades indígenas y afrodescendientes la tierra tiene un valor especial en sus diferentes cosmovisiones. Así, para tales grupos humanos el derecho a la tierra y al territorio se entiende en una lógica diferente a la del derecho a la propiedad privada, no sólo en razón de la titularidad, sino debido a la estrecha relación entre los pueblos, la tierra y sus frutos, lo cual ha sido reconocido no solo por la Carta Política de 1991 (artículos 7, 63, 286, 329, 330 y 55 transitorio), sino por el Convenio 169 de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 21), lo mismo que por la Corte Constitucional[3] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos[4].

 

1.3.3. El Estatuto de Desarrollo Rural está destinado a aplicarse en un área del territorio nacional que hace parte del hábitat natural de las comunidades indígenas y afrodescendientes, y por lo tanto está llamado a modificar su modo de vida, teniendo en cuenta la estrecha relación de las comunidades indígenas con la tierra.

 

1.3.4. Diferentes artículos del Estatuto de Desarrollo Rural hacen especial referencia a las comunidades indígenas y tribales. Así, el Capítulo I sobre “Resguardos Indígenas y Minorías Étnicas” del Título IV sobre “Programas Especiales” se dedica exclusivamente a esta población, razón por la cual debía ser consultado, pues afecta directamente los derechos de estos pueblos, en especial en lo relacionado con su derecho a la tierra, teniendo en cuenta que ésta constituye el principal medio de subsistencia.

 

Además de este capítulo, numerosas disposiciones de la Ley demandada hacen referencia a la población indígena y afrodescendiente. Ejemplo de lo anterior son los artículos 4, numerales 2 y 4, 5, 14, 16, 17, 22, 28, 34, 44, 53, 71, 72, 79, 95, 128, 144, 155, 158, 171 y 175 que incluyen disposiciones relacionadas expresamente con tales comunidades.

 

“Se podría argumentar inicialmente que la falta de consulta vicia los artículos o los apartes relacionados específicamente con los derechos de las comunidades indígenas y tribales. Sin embargo, al demandar la inconstitucionalidad de dichos artículos o apartes que deberían ser retirados del ordenamiento jurídico, el Estatuto de Desarrollo Rural se convertiría en una ley discriminatoria en contra de los derechos e intereses de las poblaciones indígenas, al no incluirlas dentro del ámbito de aplicación de las mismas. Es decir, de solicitar la inconstitucionalidad solamente de los apartes que hacen alusión expresa a las comunidades indígenas, el Estatuto de Desarrollo Rural dejaría por fuera a un sector amplio e importante de la ruralidad colombiana: los indígenas y afrodescendientes, en desmedro de sus derechos y se convertiría por tanto en una ley discriminatoria. Por esta razón, al ser esta ley “un conjunto sistemático e integrado de principios, objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos”, la incostitucionalidad por desconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa se predica de todo el Estatuto.”

 

“…En este caso, no solo las normas que hacen alusión expresa a los indígenas y afrodescendientes son susceptibles de afectar a estas comunidades, puesto que por ser estas comunidades protagonistas principales de la ruralidad colombiana, las demás normas del Estatuto de Desarrollo Rural, aun cuando no las mencionen, son susceptibles de afectarlas. Ahora bien, de declararse inconstitucionales solamente las normas que hacen referencia a los pueblos indígenas y tribales, se configuraría una omisión legislativa, imposible de subsanar, razón por la cual la norma seguiría siendo inconstitucional…”

 

1.4. En conclusión, un proyecto de la dimensión, complejidad e implicaciones del Estatuto de Desarrollo Rural exigía del Gobierno Nacional la realización del derecho a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes como requisito de constitucionalidad de la norma aprobada por el Congreso.

                    

2.      Aclaración previa

 

Tal como se infiere de lo expuesto en el capítulo anterior, la demanda presentada por los ciudadanos GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, FÁTIMA ESPARZA CALDERÓN, ASTRID ORJUELA RUIZ y otros contra la Ley 1152 de 2007 no recae sobre las disposiciones contenidas en el citado ordenamiento por vicios de procedimiento en su formación al interior del Congreso de la República, evento en el cual el actor debe señalar el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4 del Decreto 2067 de 1991.

 

Al igual que en el caso de la Ley General Forestal, en esta oportunidad, si bien los cargos están directamente relacionados con el proceso general de formación de la ley acusada, la argumentación en contra de tal ordenamiento se limita a una época anterior a la iniciación del trámite en el Congreso de la República, es decir, no se hace referencia alguna a vicios de forma, pues la tesis de fondo que esgrimen los actores es la  ausencia total de consulta previa del proyecto que luego se convirtió en el Estatuto de Desarrollo Rural, lo cual, a su juicio, desconoció el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y los artículos 2, 7, 40 y 330 de la Constitución Política.

 

En conclusión, los actores cuestionan la Ley 1152 de 2007 por su contenido material y no por vicios de forma, razón por la cual no puede afirmarse que la acción se encuentra caducada.

 

Establecido lo anterior, este despacho procede a realizar el análisis de constitucionalidad de la ley demandada, en relación con el cargo presentado por los actores.

 

3.      Problema jurídico

 

Corresponde al Ministerio Público determinar:

 

3.1.   Si la Ley 1152 de 2007 debía haber sido sometida a un proceso de consulta con las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de la iniciación del trámite legislativo en el Congreso de la República.

 

3.2.   En caso afirmativo, establecer si se vulneró el derecho de consulta a los pueblos indígenas y tribales.

 

Teniendo en cuenta que la tesis de fondo que se esgrime en esta oportunidad  es similar a la que sirvió de fundamento a la demanda presentada contra la Ley General Forestal, se retomarán algunos apartes del concepto respectivo, presentado por este Despacho dentro del expediente 4360, así:

 

4.      Del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales, en general, y de la consulta previa, en particular

 

4.1. El Preámbulo de nuestra Carta Política señala como una de las razones de nuestro ordenamiento constitucional, “asegurar a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garanticen un orden político, económico y social justo…”      

4.2. Tal disposición fue desarrollada posteriormente por el Constituyente al señalar que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo mismo que las riquezas culturales y que tiene como fin esencial facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículos 1, 2, 7, 8 y 72 de la Carta Política).

 

Vale destacar que el pluralismo es el fundamento de la unidad nacional, una de cuyas manifestaciones es el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículos 1, 7 y 8 Superiores).

 

4.3. La democracia participativa, considerada por la jurisprudencia constitucional como un derecho-deber del ciudadano[5] (artículos 95, numeral 5, superior), exige mecanismos de participación, tales como los consagrados en el artículo 40 superior, para la conformación, el ejercicio y control del poder político (elegir y ser elegido, tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática). En relación con la participación de los pueblos indígenas, ésta se concreta en la figura de la  consulta previa, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.  

 

4.4. La Consulta Previa es un derecho de las comunidades indígenas y pueblos tribales  que se encuentra  consagrado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional y en el  Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado en Colombia por  la  Ley 21 de 1991.

 

El artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT establece lo siguiente:

 

 

Artículo 6

 

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

 

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle directamente; (negrilla y subrayas fuera de testo)

 

b) establecer los medios  a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole  responsables de políticas y programas que les conciernan;

 

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

 

 

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

 

 

Por su parte, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución política señala que “(la) explotación de los recursos naturales en los territorio indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

 

4.5. En este orden, la consulta previa está destinada a asegurar los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes a su territorio y a la protección de sus recursos naturales y valores culturales, sociales y económicos como garantía de su subsistencia como grupo humano.  Por tanto, el Gobierno en la toma de decisiones de tipo legislativo y administrativo que los afecten debe desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una labor coordinada con el fin de proteger sus derechos de participación y garantizar el respeto de su integridad[6].

 

4.6. Con fundamento en el artículo 330 superior y en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, entre otras disposiciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 de 1998, a través del cual reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras únicamente en materia de licencias ambientales, de planes de manejo ambiental, de documentos de evaluación y manejo ambiental, lo mismo que en relación con los permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables dentro de su territorio.

 

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido como obligatorios unos requisitos para que pueda tenerse la certeza que se realizó la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales frente a cualquier medida legislativa o administrativa que pueda llegar a afectarlos. Tales requisitos pueden resumirse de la siguiente manera[7]:

 

1. La consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe de las partes.

 

 2. Las comunidades deben tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen y de los mecanismos para ejecutarlos. 

 

3. Las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes.

 

4. La decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.

 

5. Se debe realizar una consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades.

 

De igual manera, vale decir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que la consulta como mecanismo de participación en la toma de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no implica que esta requiera de un acuerdo con el Gobierno Nacional, por cuanto este es el competente para tomar la decisión final respecto de la medida legislativa o administrativa a que haya lugar.[8]

 

5.      El Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, conforma con la Carta Política un bloque de constitucionalidad.

 

5.1. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, conforma, junto con el artículo 40, numeral 2, Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, en lo que se refiere a la consulta previa a las minorías étnicas en los casos contemplados en el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, esto es, cuando se trate de la explotación de los recursos naturales (sentencias SU 039 de 1997 y C- 169 de 2001).

 

5.2. Posteriormente, la citada Corporación, en la Sentencia SU- 383 de 2003, sostuvo que el Convenio 169 de la OIT, y particularmente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente conforma con la Constitución Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no solo en el evento previsto en el artículo 330 sino otros casos, tales como las medidas legislativas que los afectan.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia manifestó lo siguiente:

 

 Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT[9], y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad.

 

Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos [10].

 

 

En este orden, a juicio de este Despacho el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, en lo relacionado con el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarlas directamente (artículo 6, literal a) forma con el artículo 40, numeral 2, superior un bloque de constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 constitucionales.

 

6.      El caso concreto

 

 

6.1. Para resolver el problema jurídico planteado, es preciso determinar, en primer término, si la Ley 1152 de 2007 es capaz de afectar directa y específicamente a las comunidades indígenas y tribales y, en caso afirmativo, es necesario establecer si previamente a su expedición se surtió el trámite de consulta con tales pueblos, de conformidad con lo dispuesto en la Carta Política y en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad.

6.2.   Con relación al primer interrogante, esto es, si la ley acusada afecta directa y específicamente a los pueblos indígenas y tribales, la respuesta es sí, por las siguientes razones:

 

6.2.1.          El Estatuto de Desarrollo Rural, demandado en su integridad, “contiene el conjunto sistemático e integrado de los principios, objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos a través de los cuales el Estado colombiano promoverá y ejecutará las acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector rural, en condiciones de equidad, competitividad y sostenibilidad, en cumplimiento de los artículo 64, 65 y 66 de la Constitución Política (artículo 1) (negrilla y subraya fuera de texto).

 

6.2.2.          El artículo 2 de la Ley 1152 de 2007 consagra los principios que enmarcan el citado ordenamiento, con el fin de “obtener un mejoramiento sustancial de la calidad de vida de los productores rurales”. Una de tales normas fundamentales se refiere a que “(e)l desarrollo rural reconoce y protege la diversidad que se expresa en las diferencias geográficas, institucionales, económicas, sociales, étnicas, culturales y de género del país” (numeral 12) (negrilla y subraya fuera de texto).

 

6.2.3.          Los objetivos generales del Estatuto de Desarrollo Rural se encuentran consagrados en su artículo 3, así:

 

 1. Establecer el Sistema Nacional de Desarrollo Rural como un mecanismo de planeación, coordinación, ejecución y evaluación de las actividades que desarrollan los organismos del Estado, dirigidas a mejorar el ingreso y la calidad de vida de los pobladores rurales, con las características que se describen en el Capítulo II de este Título.

 

2. Fortalecer la capacidad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para formular, coordinar y evaluar la política de desarrollo rural y dotarlo de los mecanismos necesarios para el efecto.

 

3. Establecer nuevos instrumentos orientados a mejorar la eficiencia y eficacia de las actividades que adelanta el Estado para el mejoramiento de la productividad del sector agropecuario, pesquero y forestal en el medio rural.

 

4. Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como entidad responsable de la promoción, supervisión y control de los programas de desarrollo productivo en el medio rural, estableciendo para ello mecanismos que garanticen la coordinación, la concurrencia y la subsidiaridad entre las distintas instituciones, el sector privado y las entidades territoriales.

 

5. Organizar, actualizar y armonizar en un estatuto único las normas relacionadas con el tema de desarrollo agropecuario en el medio rural, en particular las referidas a los programas de reforma agraria y el mejoramiento del acceso a la tierra, a los programas de riego y adecuación de tierras, y a las actividades de desarrollo tecnológico.

 

6. La planeación prospectiva del Desarrollo Rural a fin de lograr un adecuado uso del suelo para las actividades agrícolas, pecuarias y forestales, y orientar la modernización del agro bajo parámetros de desarrollo regional y de producciones sostenibles.

 

La articulación de la agricultura, la ganadería y los bosques con otros sectores económicos se constituirá en el sustento efectivo de la vida económica, social y democrática del medio rural colombiano, a través de programas compatibles con las condiciones culturales, económicas y ambientales del área o región donde se implementen.

 

7. Adecuar al Sector Rural y Agroindustrial a la internacionalización de la economía, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

 

8. Impulsar la modernización de la comercialización agropecuaria, forestal y pesquera.

 

9. Fortalecer el sistema de incentivos a la capitalización rural, el acceso a factores de desarrollo empresarial y tecnología y Asistencia Técnica.

 

10. Promover el desarrollo agroindustrial del país, apoyando la creación de cadenas agroindustriales, clústers y complejos agroindustriales.

 

11. Promover el uso y manejo del territorio rural que será objeto de ocupación, tenencia, posesión y propiedad para fines de producción con cultivos de pancoger y productos básicos, de acuerdo con la reglamentación que para ese fin se expida por parte del Gobierno Nacional. (Negrilla y subraya fuera de texto).

 

 

6.2.4.  Según el artículo 4 del Estatuto de Desarrollo Rural, para efectos del cumplimiento del deber constitucional del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, las estrategias, acciones y decisiones que se adopten estarán dirigidas a lograr, entre otros, los siguientes objetivos:

 

1. La reforma de la estructura social agraria, por medio de procedimientos de dotación de tierras encaminados a eliminar, corregir y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rural, con el fin de mejorar las condiciones productivas de los procesos de producción agropecuaria y forestal.

 

2. Beneficiar con dichos procedimientos a los hombres y mujeres campesinos, a las comunidades indígenas, comunidades negras y demás minorías étnicas mayores de 16 años, de escasos recursos o que no posean tierras, a los minifundistas, a las mujeres campesinas jefes de hogar y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional.

 

3. Prestar apoyo y asesoría a los beneficiarios antes señalados, en los procesos de adquisición de tierras que ellos promuevan, a través de los mecanismos del subsidio directo y de libre concurrencia, para el desarrollo de proyectos productivos rentables, y adaptados a las condiciones reales de los mercados internos y externos, y correlacionados con las políticas del Ministerio de Agricultura y los planes y programas de desarrollo regional y rural.

 

4. Formular y ejecutar programas y proyectos productivos que incrementen el volumen de producción y los ingresos de los productores, en armonía con las prioridades de desarrollo de las regiones y sus entidades territoriales y de los planes de ordenamiento territorial y de los planes de vida en los territorios indígenas, de tal forma que dichas tierras se utilicen de la manera que mejor convenga a su ubicación y características particulares. (Negrilla fuera de texto).

 

 

          6.2.5.  Por su parte, el artículo 34 de la Ley 1152 de 2007, le asigna a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia funciones relacionadas con las tierras de la Nación destinadas a los pueblos indígenas y tribales, así:

 

1. Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad rural, de acuerdo con las normas legales vigentes y los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para estos fines podrá adquirir directamente tierras y mejoras para este propósito.

 

2. Planificar y ejecutar los procedimientos para la titulación colectiva de las tierras baldías a las comunidades negras, para los fines previstos en la Constitución Política y en la ley, con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad rural de acuerdo con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para estos efectos podrá adquirir directamente tierras, mejoras o servidumbres si a ello hubiere lugar.

 

3. La Dirección podrá adelantar procedimientos de deslinde de las tierras de resguardo y las de las comunidades negras de acuerdo con los procedimientos establecidos en esta ley.

 

PARÁGRAFO 1º. La Dirección de Etnias o quien haga sus veces deberá finalizar los procesos de que tratan los numerales 1 a 3 de este artículo que para el 1o de junio de 2008 se encuentren en curso y pendientes de culminación por parte del Incoder.

 

PARÁGRAFO 2º. La Dirección de Etnias o quien haga sus veces podrá delegar el ejercicio de determinadas funciones en las entidades territoriales, en la forma, condiciones y plazos que defina el Gobierno Nacional. No serán delegables, ni podrán vincular al sector privado las funciones relacionadas con la constitución, ampliación, saneamiento, reestructuración de los resguardos indígenas, la constitución de títulos colectivos de comunidades negras y la clarificación de la propiedad de las tierras de las comunidades negras.

 

PARÁGRAFO 3º. Para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante la presente ley al Ministerio del Interior y de Justicia, el Gobierno Nacional dispondrá los recursos de funcionamiento e inversión necesarios que se encontraban asignados al Incoder para el cumplimiento de todas y cada una de las funciones trasladadas al Ministerio del Interior y de Justicia.

 

PARÁGRAFO 4º. El Ministerio del Interior y de Justicia asumirá las funciones descritas en esta ley a partir del 1o de junio de 2008, para tal efecto, podrá realizar los ajustes en la estructura y en la planta de personal a partir del 1o de enero de la vigencia de 2008.

      

 

6.2.6. Vale destacar que el Capítulo I, del Título VI del Estatuto de Desarrollo Rural, sobre “PROGRAMAS ESPECIALES”, consagra las disposiciones especiales relativas a los “Resguardos Indígenas y Minorías Énicas” (artículos 116 a 125), señalando en el parágrafo del artículo 124 que “para la formulación, implementación y ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades indígenas y con el propósito de cumplir con el mandato legal de la consulta previa, se garantizará a esas comunidades, adelantar el proceso de consulta con el propósito de que la misma se convierta en instrumento para elaborar proyectos productivos ambiental y culturalmente sustentables”.

 

Sobre el particular, cabe precisar que, una es la consulta de los proyectos que dieron lugar a la ley demandada, la cual se ubica en un momento anterior a la adopción de la medida legislativa y que los demandantes echan de menos, y la otra es aquella que debe realizarse para la formulación, implementación y ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades indígenas, la cual está contemplada en el artículo 124, parágrafo, de la Ley 1152 de 2007, sobre la cual los actores no ponen ningún reparo.

 

Una conclusión se impone de las disposiciones transcritas anteriormente y no es otra distinta a que el Estatuto de Desarrollo Rural en su integridad consagra normas que, aunque de manera positiva, afectan en forma directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en el sector rural, por lo tanto, la Ley 1152 de 2007, en su totalidad debió ser objeto de consulta, dándoles la oportunidad a los interesados de discutir de fondo el proyecto de ley que los contenía, lo cual no se dio en el caso en estudio, desconociéndose lo dispuesto en la Carta Política y en el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

 

Es preciso resaltar que a pesar de que la Ley 1152 no modifica, sustituye, ni deroga la Ley 21 de 1991, que aprobó el Convenio 169 de la OIT, como tampoco la Ley 70 de 1993, sobre comunidades negras, también es cierto que se trata de un ordenamiento que tiene un carácter general e integral, es decir, las normas que lo conforman son de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional, sin que pueda excluirse de su ámbito de aplicación a los pueblos indígenas y tribales que habitan en el área rural. 

 

La Ley 1152 de 2007, como lo indica su título, es un estatuto[11], es decir,  un régimen jurídico que gobierna, conjuntamente con las demás leyes que forman parte de él (artículo 1), el desarrollo rural, esto es “…el proceso de mejoramiento de las condiciones económicas, sociales y culturales de la población campesina (y de las pueblos indígenas y tribales), mediante la conjunción de la actividad consciente y organizada de las propias comunidades y la acción del Estado, que orienta y planifica, promueve y apoya con servicios los esfuerzos de hombre campesino (indígena y afrodescendiente) por salir de él y sacar el medio en que vive de su situación de marginalidad, de atraso y de pobreza” [12]. (subraya fuera de texto).

 

Ese carácter general del Estatuto de Desarrollo Rural se deduce, entonces, de su título,  de los principio en que se funda (artículo 2) y sobre todo se infiere de sus objetivos, algunos de ellos transcritos anteriormente, pero que vale la pena destacar nuevamente, tal como el señalado en el numeral 5 de su  artículo 3, según el cual la Ley 1152 de 2007 tiene como fin “organizar, actualizar y armonizar en un estatuto único las normas relacionadas con el tema de desarrollo agropecuario en el medio rural, en particular las referidas a los programas de reforma agraria y el mejoramiento del acceso a la tierra, a los programas de riego y adecuación de tierras, y a las actividades de desarrollo tecnológico”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

 

Sobre esta materia, la Corte Constitucional en la sentencia C – 030 de 2008, a través de la cual declaró inexequible en su integridad la Ley General Forestal, manifestó lo siguiente:

 

El proyecto que culminó con la expedición de la Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual no cabe excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Para lograr ese propósito habría sido necesario concebir un proyecto distinto, desde su origen, orientado puntualmente a la adopción de medidas de fomento para el establecimiento y la explotación de plantaciones forestales, pero sin pretender hacer una regulación integral del sector forestal. La opción contraria, esto es, la de tramitar un proyecto de carácter general e integral, implicaba que, necesariamente, debían haberse consultado las comunidades indígenas y tribales, porque por acción, en razón de las medidas adoptadas en la ley, o por omisión, en cuanto formalmente se excluyese a dichas comunidades del ámbito de aplicación de la misma, pese a su carácter general e integral, dicha medida legislativa es susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades que tienen en el bosque su hábitat natural.

 

Observa la Corte que en este caso, paradójicamente, el carácter específico de la afectación que la ley puede tener sobre las comunidades indígenas y tribales, se deriva de la condición general e integral que se le dio a la iniciativa legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones son susceptibles de afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la relación que mantienen con el bosque.  

 

En ese sentido, en la Sentencia C-891 de 2002 se puso de presente que “… la relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio…”, puesto que, “… la noción de territorio indígena supera los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo.[13]

 

En este caso, no obstante el carácter general de la ley -no dirigida a regular especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la situación de las comunidades indígenas y tribales-, de su contenido material se deriva la posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosque- que tiene particular relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble relación con su modo de vida.

 

Sin duda la citada sentencia constitucional constituye un precedente judicial aplicable al caso en estudio, la diferencia está en que la ley que se analiza en esta oportunidad no se refiere al bosque, sino que tiene un objeto mucho más amplio como es el desarrollo rural, entre cuyos sujetos o destinatarios se encuentran los pueblos indígenas y tribales, a quienes, por tal razón, “según documentos oficiales, se las ha hecho entrega formal de un total de 36`336.807 hectáreas de tierras, lo que representa el 32.2% del área total nacional[14], si se tiene en cuenta, además, que, de acuerdo con el informe de ponencia para segundo de debate del Proyecto de Ley Forestal en la plenaria del Senado de la República, “[d]el área cubierta en bosque natural; en el Pacífico y la Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indígenas y afrocolombianas. De hecho el 72% de los territorios de los resguardos indígenas, es decir 22.5 millones de hectáreas, coinciden con áreas boscosas; por su parte, del 69.4% de las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de hectáreas cubren áreas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su totalidad de los recursos que le proveen los bosques[15].”

 

Además, no hay que olvidar el significado que tienen la tierra y el territorio, aspecto importante dentro del desarrollo rural, para los pueblos indígenas y tribales, lo cual fue reconocido por el Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo 13, prescribe: “1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio (TIERRAS), los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

 

6.3.   Frente al segundo interrogante formulado, esto es, si con anterioridad a la expedición de la Ley 1152 de 2007 se surtió el trámite de consulta con tales pueblos, la respuesta es no, por los siguientes motivos:

 

De los antecedentes que obran en el expediente remitido por la Corte Constitucional, lo mismo que del texto de las Gacetas del Congreso que dan cuenta del trámite legislativo del proyecto de Ley, las cuales fueron revisadas por este Despacho, se desprende que si bien algunos miembros de las comunidades indígenas y negras pudieron llegar a emitir sus opiniones respecto del Proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural, no se consultó a los pueblos interesados en los términos del artículo 6, literal a) del Convenio 169 de la OIT, es decir, a través de procedimientos apropiados y menos aún  se realizó una consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo ha requerido la jurisprudencia constitucional.

 

6.4.  Vale resaltar que el Ministerio de Agricultura, autor del proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, presentó un escrito en el cual le solicita a la Corte Constitucional abstenerse de declarar procedentes las pretensiones de la demanda, porque a su juicio la expedición de la Ley 1152 de 2007 estuvo rodeada de las garantías necesarias para que las comunidades participaran libremente y en condiciones de prioridad frente a otros segmentos de la población. El citado Ministerio pide a la Corporación que en el hipotético caso en que no valore sus argumentos se limite a verificar la constitucionalidad de las normas que podrían afectar directamente a las comunidades, en particular.

 

Según el Ministerio de Agricultura, el Gobierno Nacional realizó los esfuerzos necesarios para concertar el contenido del proyecto de ley con las autoridades del orden nacional representativas de cada una de las etnias. Las pruebas y razones aducidas sobre la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas y negras son las siguientes:

 

6.4.1.  El Ministerio señala que  adelantó cuatro mesas de concertación con la Subcomisión de Territorio de la Consultiva de Alto Nivel para comunidades negras, producto de las cuales, el Gobierno Nacional concertó numerosas modificaciones al articulado…” (subraya fuera de texto). Tal Subcomisión está compuesta por “cuatro Consultivos delegados para ese fin: la Dra. Idalmy Minotta Terán, miembro del Consejo Directivo del INCODER, la Dra. Rosa Emilia Solís Gruesso, el Dr. Jairo Robledo Martínez y el Dr. Manuel Palacios Blandón”. (Subraya fuera de texto).

 

Sobre el particular, vale destacar que dentro de las pruebas aportadas por el Ministerio de Agricultura solo obra el acta de la reunión de concertación de la Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales, el citado Ministerio y el INCODER, realizada el día 21 de junio de 2006, en la cual se hicieron algunas observaciones al proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural (en adelante proyecto de ley) por parte de los miembros de la citada subcomisión.

 

De igual manera, obran las proposiciones modificatorias al articulado del proyecto ley, presentados por la Dra. Idalmy Minotta Terán, miembro de la Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales y del Consejo Directivo del INCODER (anexos 6 y 7), quien mediante escrito de junio 12 de 2007, manifesta al Señor Ministro de Agricultura que “en el seno de las reuniones de la Subcomisión de Territorios de la Alta Consultiva, el trabajo de retroalimentación del articulado fluyó sin inconvenientes, las discusiones se surtieron en un ambiente respetuoso y, como resultado, contamos con las proposiciones aditivas al texto del proyecto de ley radicadas por usted en curso de cada debate con anotación de aprobación de las mismas y su inclusión en la versión final de esa normativa”.

 

Es preciso advertir, que en un escrito radicado el 8 de julio de 2008, la Doctora Idalmy Minotta Terán manifiesta a la Corte Constitucional que “el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sí adelantó el proceso de consulta previa ante las autoridades representativas de las comunidades negras definiendo una hoja de ruta para el proceso de la misma que se corroboró en cada instancia con copia de las modificaciones al articulado propuestas por el Señor Ministro en cumplimiento de las concertaciones surtidas hasta el último debate de la  misma”.

 

Sin embargo, en otro escrito radicado en la misma fecha ante la misma Corporación, integrantes de la comunidad negra de Colombia, señalan que no se ha dado cumplimiento a la consulta previa, puesto que el pueblo al que pertenecen ubicado en las distintas regiones del país y especialmente en extensas zonas rurales del Pacífico, la Costa Caribe y los Valles interandinos no han sido convocadas, ni han expresado sus consideraciones sobre los impactos que las medidas contempladas en la Ley 1152 de 2007 tienen sobre sus territorios.

 

En suma, de los documentos analizados anteriormente se desprende que los espacios de participación de las comunidades negras en la elaboración del proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural se reducen a una reunión de concertación con la Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el INCODER, realizada el día 21 de junio de 2006 y a los escritos donde se consagraron las modificaciones y adiciones propuestas por parte de una sola de los miembros de esa subcomisión (la Dra. Idalmy Minotta), las cuales, al parecer, fueron ventilados en las reuniones de la Subcomisión de Territorios de la Alta Consultiva.

 

Lo anterior se infiere de los escritos contentivos de las proposiciones aditivas y modificatorias al articulado del proyecto de ley, en los cuales se lee: Proposiciones al articulado del Proyecto de Ley 30 de 2006 senado y 210 de 2007 de la Cámara propuestas por Idalmy Minotta Terán, Miembro de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras y Representante de las mismas ante el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER”. (Anexo No. 6). En otro de tales escritos se anota en el pie de página: “Artículo concertado con Idalmy Minotta Terán, Miembro de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras y Representante de las mismas ante el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER.” (Subraya y negrilla fuera de texto). (Anexo No 7).

 

6.4.2.  Sobre la consulta previa realizada a los pueblos indígenas, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señaló que el Gobierno Nacional adelantó las actuaciones necesarias para brindar todos los mecanismos físicos, económicos y logísticos necesarios para surtir “una reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas[16]”, la cual se realizó, después de varios intentos, durante los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2007 y sobre la que el Ministerio puntualizó lo siguiente:

 

3.2.3.4... el compromiso no incluía revisar el procedimiento para discutir el articulado del proyecto de Ley 0210 de Senado 2006 y 0030 de Cámara 2007 en su agenda y dicha inclusión sólo se efectuaría si los comisionados así lo permitían.

 

En efecto, el día 30 de mayo de 2007 se realizó la instalación del evento y las comunidades indígenas resolvieron no definir si querían o no incluir en la agenda la discusión sobre la metodología de la consulta previa del proyecto de ley, en consecuencia, solicitaron un espacio autónomo que se prolongó por el resto del día 30 de mayo.

 

3.2.3.5. El día 31 de mayo, una vez respetado el espacio autónomo, los funcionarios del Ministerio de Agricultura, del Ministerio del Interior y del INCODER buscaron abrir espacios con los Comisionados siendo sólo atendidos por el Señor Darío Mejía en calidad de “contratista” y no como delegado de la ONIC.

 

El señor Mejía manifestó que “los delegados de las regiones habían decidido no trabajar con las entidades y que requerían otro día para seguir deliberando en espacio autónomo…”.

 

3.2.3.6. El día 1º de junio de 2008 finalmente se dio inicio a la reunión de la XV Reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas…una vez verificado el quórum se desataron sendas y extensas intervenciones del Exconstituyente Lorenzo Muelas y del Presidente de la ONIC Luís Evelis Andrade.

 

Seguidamente la Directora de Desarrollo Rural de esta Cartera, Dra. Marcela Urueña, hizo una moción de orden para incluir en el orden del día la presentación del Proyecto de Ley del Estatuto de Desarrollo Rural, toda vez que las comunidades no propiciaron ese espacio durante los dos días anteriores.

 

Como respuesta a la solicitud, se dio lectura al comunicado de las organizaciones indígenas en las que se rechaza la citación, se efectúan aseveraciones equívocas respecto del contenido del proyecto y se retiran del salón.” (negrilla fuera de texto).

 

Por otro lado, afirma el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que el 28 de septiembre de 2006 se realizó un foro indígena a instancias del Gobierno Nacional y con la cooperación del Senador Indígena Ernesto Ramiro Estacio, durante el cual el titular de la citada entidad escuchó las intervenciones de 20 organizaciones étnicas y de 3 Congresistas indígenas, entre otros.

 

De igual manera, destaca el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que el Senador Ernesto Ramiro Estacio, en la ponencia para primer debate del proyecto de ley en la Comisión V del Senado de la República, solicita la aprobación del mismo. (Gaceta del Congreso No. 397 del 22 de septiembre de 2006)

 

En contraste con lo anterior, es necesario destacar lo que en relación con la consulta previa, en general, y sobre el citado foro, en particular, señaló el Senador Ernesto Ramiro Estacio en la sesión (plenaria) ordinaria del 13 de diciembre de 2006[17]:

 

…(P)ara dejar mi constancia y he radicado un documento en la Secretaría, donde nosotros como pueblos indígenas y en especial como representante de los pueblos indígenas, si este proyecto de ley no cumple la consulta previa y concertación establecida en el Convenio 169, y ratificada aquí en Colombia por este Congreso, Ley 21, este proyecto no puede ser aprobado, tiene vicio de inconstitucionalidad.

 

Nosotros desde la exposición de motivos y dentro de mis intervenciones, he solicitado que tiene que agotar la consulta previa, caso contrario no puede cursar los próximos debates, iremos hasta las Cortes para que se cumpla la consulta previa y la concertación, quiero dejar eso claro, por eso también dejo mi voto negativo, porque no se ha agotado la consulta previa y la concertación, se hizo un foro y las conclusiones de ese foro sobre este proyecto, fueron que se realice la consulta previa y la concertación en el marco de la ley…(negrilla y subraya fuera de texto).

 

Al finalizar su intervención, el honorable Senador Ernesto Ramiro Estacio deja las siguientes constancias:

 

Debo recordarle al Gobierno y a esta Corporación la obligación de dar estricto cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales, en este caso específico me refiero a la consulta previa, la cual debe hacerse con los pueblos indígenas garantizando la suficiente ilustración y el cabal cumplimiento a los procedimientos necesarios para el cumplimiento de este fin, antes de sancionarse esta ley. (negrilla dentro del texto).

 

Un segundo encuentro con algunos representantes y miembros de las comunidades indígenas, tales como la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC y las Autoridades Indígenas de Colombia - AICO, de las comunidades negras, con Decanos de facultades de agronomía, economía y ciencias agropecuarias de algunas universidades y con representantes de entidades públicas se realizó el día 20 de marzo de 2007, dentro del trámite legislativo del proyecto de ley tantas veces mencionado.

 

Así mismo, menciona el Ministerio de Agricultura que existieron “escenarios de discusión paralelos que sirvieron de debate y retroalimentación del proyecto de ley y con ocasión de los cuales se efectuaron modificaciones sustanciales al articulado por parte del Gobierno Nacional. Es el caso de la Mesa de Tierras adelantada a instancia de la Procuraduría General de la Nación...”

 

En oposición a lo anterior, hay que mencionar que la falta de consulta de la Ley 1152 de 2007 fue destacada en la Mesa de Tierras, coordinada por la Procuraduría General de la Nación, en la cual se señaló que:

 

7. El tratamiento de los derechos: aspectos preocupantes.

 

7.1 Derecho a la Consulta

 

Por tratarse de una ley que afecta directamente los derechos colectivos de las comunidades indígenas y afrocolombianas[18], el Gobierno estaba obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables de participación para dichas comunidades[19]. Conforme al Convenio 169 de la OIT, en estos casos es obligatorio consultar a las comunidades por tratarse de medidas legislativas que pueden afectarlas directamente, de tal manera que las entidades que promovían el proyecto debían brindarles las oportunidades necesarias y los mecanismos adecuados para que pudieran participar activamente e intervenir en su modificación[20].

 

De acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho de consulta tiene el carácter de fundamental[21] y se debe aplicar de conformidad con los usos y costumbres de la etnia afectada, de manera que, cuando no se realice, es posible interponer una acción de tutela para evitar la afectación de los derechos de las comunidades indígenas y tribales mientras los proyectos no sean aprobados, o una acción pública de inconstitucionalidad, luego de su aprobación[22]. El desconocimiento de la obligación de consultar a las comunidades radica fundamentalmente en la constatación de que varios aspectos de la ley tocan intereses de dichas colectividades y estas no son tenidas en cuenta de una manera apropiada, ni en la formación de la ley, ni en los procedimientos previstos en la misma. Por tanto, la ley podría tener vicios de inconstitucionalidad[23].

 

Así las cosas, necesariamente hay que concluir reiterando que los pocos espacios que tuvieron las comunidades indígenas para pronunciarse sobre el proyecto de ley que dio lugar a la Ley de Desarrollo Rural jamás tuvieron el carácter de una consulta previa.

 

6.5. En suma, el Estado Colombiano tenía la obligación constitucional de consultar con los pueblos indígenas y tribales el proyecto que dio lugar a la Ley 1152 de 2007 con anterioridad a la iniciación del trámite legislativo en el Congreso de la República o durante el mismo, deber que no se cumplió, desconociendo el derecho de participación de esos pueblos (artículos 1 y 2 superiores), lo mismo que lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, motivo por el cual este Despacho  solicitará a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la totalidad de la citada ley, pues, como se explicó, constituye un Estatuto, integral, de Desarrollo Rural.

 

Es preciso reiterar que la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales es obligatoria por lo que corresponde a su verificación, pero no implica que ella requiera de un acuerdo con el Gobierno Nacional.

 

7.      Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Viceprocurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD de la integridad de la Ley 1152 de 2007 por las razones señaladas anteriormente.

 

Señores Magistrados,         

 

 

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

Viceprocurador General de la Nación

 
 
 
 
CID/MLOvalleB/JBaqueroA


[1] Sentencia SU-039 de 1997

[2] Gaceta del Congreso No. 72 de 2007, Senado de la República, Actas de Plenaria

[3] Sentencia T-188 de 1993

[4] Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C, No. 79, párr. 148, entre otras.

[5] Sentencia C-891 de 2002

[6] Sentencias T-382 de 2006  y  SU-039 de 1997 

[7] Sentencias SU 039 de 1997, C- 418 de 2002, C-891 de 2002 y T- 737 de 2005, entre otras.

 

 

[8] C-620 de 2003 y C- 891 de 2002  

[9] Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[10] Com.DH., observación general número 29, 24 de julio de 2001.

[11] Sentencia C- 340 de 2006

[12] Vanín Tello, Joaquí. DERECHO AGRARIO, Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1985. P. 651.

[13] Ver la sentencia T-188 de 1993, en la cual la Corte resaltó la importancia de los territorios indígenas para la cultura y los valores espirituales de dichos pueblos.

[14]    Según información de INCODER, entre 1966 y 2006 se han constituido y ampliado 650 resguardos indígenas en todo el país, con un área aproximada de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTAS SIETE MIL NOVECIENTAS SETENTA Y OCHO HECTÁREAS (31.207.978 HAS), para dotar de tierras a 86.294 familias integradas por 440.798 personas. Por otra parte, de acuerdo con la misma fuente, entre las tierras entregadas a las comunidades negras y las que se encuentran en trámite de adjudicación, se alcanza un acumulado total de 5’670.000 de hectáreas que representan cerca del 5% del territorio nacional. http://www.incoder.gov.co/Archivos/PresentacionFAO2006.doc

 

[15] Sentencia C-030 de 2008

[16] Contrato de compraventa de paquete logístico (transporte aéreo y terrestre, hospedaje y apoyo logístico) de los participantes de la reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas No. 0187 de 2006, celebrado entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- y la firma ESCOBAR OSPINA Y CÍA. LTDA, el 29 de diciembre de 2006. Tal contrato fue cedido posteriormente a la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC.

[17] Gaceta del Congreso No. 72 del 13 de marzo de 2007.

[18]           Por ejemplo, el Capítulo I del Título VI (artículos 111 al 120) se refiere en su totalidad a disposiciones relacionadas con resguardos indígenas y minorías étnicas.

[19]           Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2002, M.P.: Jaime Araújo Rentería.

[20]           Ibid.

[21]           Sobre el particular, en sentencia C-169 de 2001, M. P. Carlos Gaviria Díaz, se afirmó: “existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio”. De donde se sigue que el derecho de consulta es para medidas tanto administrativas como legislativas.

[22]        Sentencia T-382 de 2006, M.P.: Clara Inés Vargas.

[23] Procuraduría General de la Nación, Mesa de Tierras. ALGUNOS COMENTARIOS Y OBSERVACIONES A LA LEY 1152, ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL. Bogotá, 2008. pgs. 22 y 23.

 

 

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