IO DEL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

3 de abril 2013

tomado de:

TABLA DE CONTENIDO 

 

ARTÍCULADO DEL PROYECTO.. 3

DEFINICIONES, NORMAS RECTORAS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES. 3

DEFINICIONES. 3

NORMAS RECTORAS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES. 3

DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO.. 5

DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.. 7

PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO.. 7

COMPETENCIA. 8

SUJETOS PROCESALES. 8

INTERVINIENTES. 9

REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA. 10

COMPETENCIA POR CONEXIDAD. 12

ACTUACIÓN PROCESAL. 13

REGLAS GENERALES. 13

PROVIDENCIAS. 14

NOTIFICACIONES. 15

RECURSOS. 16

ACCIÓN DE REVISIÓN.. 19

NULIDADES. 20

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 22

ADMINISTRACIÓN Y DESTINACIÓN DE LOS BIENES. 23

DE LOS CONTROLES DE LEGALIDAD. 24

PROCEDIMIENTO.. 26

FASE INICIAL. 26

FIJACIÓN PROVISIONAL DE LA PRETENSIÓN.. 29

DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.. 31

TRÁMITE DEL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA. 31

EL JUICIO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.. 32

PRUEBAS. 34

REGLAS GENERALES. 34

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN.. 36

PRUEBA TESTIMONIAL. 41

CONFESIÓN.. 43

PRUEBA DOCUMENTAL. 43

PRUEBA PERICIAL. 44

INSPECCIÓN JUDICIAL. 46

COOPERACIÓN INTERNACIONAL. 47

DISPOSICIONES FINALES. 50

PARTE II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. 52

1.        NATURALEZA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. 52

1.1.     La Ley 333 de 1996. 53

1.2.     La Ley 793 de 2002. 55

1.3.     Resumen de la jurisprudencia constitucional existente. 56

1.4.     Reformas a la Ley 793 de 2002. 65

1.4.1.        Ley 1395 de 2010. 65

1.4.2.        Ley 1453 de 2011. 66

1.5.     Procedimiento actualmente vigente. 67

2.        JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO. 69

2.1.     Excesiva dispersión de los principios y reglas aplicables al proceso de extinción de dominio. 70

2.2.     Exclusión de la remisión al Código de procedimiento penal. 70

2.3.     Jueces de control de garantías. 71

2.4.     Causales de nulidad. 72

2.5.     Notificaciones. 72

2.6.     Las causales de extinción de dominio. 73

2.7.     Duración de los procesos de extinción de dominio. 73

2.8.     Congestión Judicial 76

3.        PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL PROYECTO. 78

3.1.     Distinción entre la extinción de dominio y la acción de extinción de dominio. 78

3.2.     Conservación de la estructura de procedimiento bifásico. 79

3.3.     Restructuración de la etapa inicial. 79

3.4.     Conservación de la estructura de la etapa de juicio. 79

3.5.     Conservación del procedimiento escrito. 79

3.6.     Conservación de las facultades investigativas de la FGN. 80

3.7.     Redefinición de las causales de extinción de dominio. 81

3.8.     Creación del control de legalidad. 83

3.9.     Fijación de los fines de las medidas cautelares. 83

3.10.         Fijación de los fines de la fase inicial. 83

3.11.         Eliminación de la segunda instancia dentro de la FGN. 84

3.12.         Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión. 86

3.13.         Requerimiento al juez de extinción de dominio. 88

3.14.         Eliminación de la etapa probatoria y de alegatos en FGN. 89

3.15.         Eliminación del curador ad litem. 90

3.16.         Régimen probatorio propio. 92

3.17.         Acumulación por conexidad y ruptura de la unidad procesal. 93

3.18.         Acción de revisión. 93

4.        ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO PROPUESTO EN EL PROYECTO. 94

4.1.     Etapa inicial. 94

4.1.1.        Fase inicial. 94

4.1.2.        Fijación Provisional de la Pretensión. 96

4.1.3.        Procedimiento abreviado de extinción de dominio. 99

4.1.4.        Requerimiento al juez de extinción de dominio. 99

4.2.     Etapa de juicio. 100

4.2.1.        Procedimiento frente al requerimiento de improcedencia. 100

4.2.2.        Procedimiento frente al requerimiento de procedencia. 101

                                                                                   PARTE I

 ARTÍCULADO DEL PROYECTO

 

PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

“EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

 

LIBRO I

DEFINICIONES, NORMAS RECTORAS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

 

TÍTULO I

DEFINICIONES

 

ARTÍCULO 1. DEFINICIONES.  Para la interpretación y aplicación de esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

1.       AFECTADO: Persona titular de algún derecho sobre el bien que es objeto del procedimiento de extinción de dominio, con legitimación para acudir al proceso.

2.       ACTIVIDAD ILÍCITA: Toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social.

3.       BIENES: Todos los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquellos sobre los cuales pueda recaer un derecho de contenido patrimonial.

 

TÍTULO II

NORMAS RECTORAS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

 

ARTÍCULO 2. DIGNIDAD. La extinción de dominio tendrá como límite y fundamento el respeto a la dignidad humana.

 

ARTÍCULO 3. DERECHO A LA PROPIEDAD. La extinción de dominio tendrá como límite el derecho a la propiedad lícitamente obtenida y ejercida conforme a la función social y ecológica que le es inherente.

 

ARTÍCULO 4. GARANTÍAS E INTEGRACIÓN. En la aplicación de la presente ley se garantizarán y protegerán los derechos reconocidos en la Constitución Política, así como en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que resulten compatibles con la naturaleza de la acción de extinción de dominio. 

ARTÍCULO 5. DEBIDO PROCESO. En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio se garantizará el derecho al debido proceso que la Constitución Política consagra. 

ARTICULO 6. PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD. En ejercicio de la acción de extinción de dominio, los funcionarios judiciales actuarán con objetividad y transparencia, cuidando que sus decisiones se ajusten jurídicamente a la Constitución Política y la ley. 

ARTÍCULO 7. PRESUNCIÓN DE BUENA FE. Se presume la buena fe en todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa.  

ARTÍCULO 8. CONTRADICCIÓN. Los sujetos procesales tendrán el derecho a controvertir las pruebas y aquellas decisiones que sean susceptibles de recursos dentro del proceso de extinción de dominio. A tal efecto, el funcionario judicial deberá motivar las decisiones que afecten sus derechos fundamentales o reales o que resuelvan de fondo aspectos sustanciales del proceso.  

ARTÍCULO 9. AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL. Las decisiones judiciales proferidas dentro del proceso de extinción de dominio serán la expresión del ejercicio de la función constitucional de administrar justicia. Los funcionarios judiciales serán independientes y autónomos. 

ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD. Durante la fase inicial la actuación será reservada, incluso para los sujetos procesales e intervinientes. 

A partir de la fijación provisional de la pretensión la actuación está sometida a reserva frente a terceros, pero podrá ser conocida por los sujetos procesales y por los intervinientes, con las excepciones previstas en esta ley.  El juicio de extinción de dominio es público. 

Cuando la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura o alguna autoridad judicial no penal requiera información acerca de un trámite de extinción de dominio sometido a reserva o trasladar medios de prueba, así lo solicitará al Fiscal que tenga asignado el conocimiento de la actuación. En cada caso, el Fiscal correspondiente evaluará la solicitud y determinará qué medios de prueba puede entregar, sin afectar la investigación ni poner en riesgo el éxito de la misma. 

ARTÍCULO 11. DOBLE INSTANCIA. Las decisiones que afecten derechos fundamentales o que resuelvan de fondo aspectos sustanciales del proceso podrán ser apeladas por quien tenga interés legítimo para ello, dentro de las oportunidades previstas en este Código y salvo las excepciones contenidas en el mismo. 

ARTÍCULO 12. COSA JUZGADA. Los derechos que hayan sido discutidos al interior de un proceso de extinción de dominio en el que se haya producido decisión definitiva y de fondo por sentencia ejecutoriada o mediante providencia que tenga la misma fuerza de cosa juzgada, no serán sometidos a una nueva actuación por las mismas causales cuando exista identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa. 

ARTÍCULO 13. DERECHOS DEL AFECTADO. Además de todas las garantías expresamente previstas en esta ley, el afectado tendrá también los siguientes derechos: 

1.       Tener acceso al proceso, directamente o a través de la asistencia y representación de un abogado, desde la comunicación de la resolución de fijación provisional de la pretensión o desde la materialización de las medidas cautelares, únicamente en lo relacionado con ellas.

2.       Conocer los hechos y fundamentos que sustentan la pretensión de extinción de dominio, expuestos en términos claros y comprensibles, en las oportunidades previstas en esta ley.

3.       Oponerse a la pretensión del Estado de extinguir el derecho de dominio.

4.       Presentar, solicitar y participar en la práctica de pruebas.

5.       Probar el origen legítimo de su patrimonio y  de los bienes cuyo título se discute, así como la licitud de su destinación.

6.       Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales de procedencia para la extinción de dominio.

7.       Probar que respecto de su patrimonio o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una decisión favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de extinción de dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa.

8.       Controvertir las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes.

9.       Renunciar al debate probatorio y optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio.

10.    Realizar cualquier otro tipo de acto procesal en defensa de sus derechos.

 

ARTÍCULO 14. DEFENSA DE PERSONAS EN CONDICIONES DE VULNERABILIDAD. Corresponde al Sistema Nacional de Defensoría asumir la asistencia y representación judicial y garantizar el pleno e igual acceso a la administración de justicia en los procesos de extinción de dominio de las personas que se encuentren en evidentes condiciones de vulnerabilidad por razones de pobreza, genero, discapacidad, diversidad étnica o cultural o cualquier otra condición semejante.

 

LIBRO II

DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

ARTÍCULO 15. CONCEPTO. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna.

 

ARTÍCULO 16. CAUSALES. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias:

 

1.       Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.

 

2.       Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción.

 

3.       Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

 

4.       Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.

 

5.       Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.

 

6.       Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.

 

7.       Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.

 

8.       Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.

 

9.        Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.

 

10.    Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.

 

11.    Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.

 

Parágrafo.- También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley.

LIBRO III

DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

TÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO.

 

ARTÍCULO 17. NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.

 

ARTÍCULO 18. AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. Esta acción es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.

 

En ningún caso procederá la prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni incidentes distintos a los previstos en esta ley.

 

ARTÍCULO 19. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código.

 

El funcionario judicial está en la obligación de corregir los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías.

 

ARTÍCULO 20. CELERIDAD Y EFICIENCIA. Toda actuación se surtirá pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas. Los términos procesales son perentorios y de estricto cumplimiento. Para ello, los fiscales, jueces y magistrados que conocen de los procesos de extinción de dominio se dedicarán en forma exclusiva a ellos y no conocerán de otro tipo de asuntos.

 

ARTÍCULO 21. INTEMPORALIDAD. La acción de extinción de dominio es imprescriptible.

 

La extinción de dominio se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley.

 

ARTÍCULO 22. NULIDAD AB INITIO. Una vez demostrada la ilicitud del origen de los bienes afectados en el proceso de extinción de dominio, se entenderá que el objeto de los negocios jurídicos que dieron lugar a su adquisición es contrario al régimen constitucional y legal de la propiedad y por tanto los actos y contratos que versen sobre dichos bienes en ningún caso constituyen justo título y se considerarán nulos ab initio. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe exenta de culpa.

 

ARTÍCULO 23. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial.

 

ARTÍCULO 24. LEALTAD. Los sujetos procesales y todas las demás personas que intervengan en el proceso de extinción de dominio están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe. Deben obrar sin temeridad en el ejercicio de los derechos y deberes procesales.

 

ARTÍCULO 25. APLICACIÓN DE CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN. En el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio se atenderán, en lo pertinente, los criterios de priorización de situaciones y casos establecidos por el Fiscal General de la Nación

 

ARTÍCULO 26. REMISIÓN. La acción de extinción de dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones de la presente ley. En los eventos no previstos, se atenderán las siguientes reglas de integración: 

1.       En la fase inicial, las técnicas de investigación, procedimiento, medidas cautelares, control de legalidad, régimen probatorio y facultades correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000.

2.       En cuanto a las actividades ilícitas sobre las cuales versan las causales, se observaran las normas del  Código Penal y las disposiciones complementarias.

3.       En  los  aspectos  relativos  a  la  regulación  de  los derechos de la personas, bienes, obligaciones y contratos civiles,  con  lo  previsto  en  el  Código Civil.

4.       En  lo relativo a los bienes, obligaciones y contratos mercantiles, con  lo  previsto  en  el  Código de Comercio y las disposiciones complementarias. 

ARTÍCULO 27. PREVALENCIA. Las normas rectoras y principios generales previstos en este capítulo  son obligatorios, prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código y serán utilizados como fundamento de interpretación. 

TÍTULO II

COMPETENCIA

 

CAPÍTULO I

SUJETOS PROCESALES

 

ARTÍCULO 28. SUJETOS PROCESALES. Son sujetos procesales la Fiscalía General de la Nación y los afectados. 

ARTÍCULO 29. ATRIBUCIONES. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación:  

1.       Investigar y determinar si los titulares de derechos sobre bienes objeto del trámite se encuentran en alguna de las causales de extinción de dominio.

2.       Asegurar los bienes objeto del trámite de extinción de dominio, adoptando las medidas cautelares que sean procedentes.

3.       Corregir de oficio o a solicitud de parte los actos irregulares que se hubieren llevado a cabo en el curso de la fase inicial.

4.       Presentar ante los jueces competentes el requerimiento de extinción de dominio o de improcedencia, según corresponda.

5.       Dirigir y coordinar técnica, operativa y jurídicamente las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

6.       Velar por la protección de los testigos e intervinientes en el proceso.

7.       Las demás que le atribuye el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación.  

ARTÍCULO 30. AFECTADOS. Se considera afectada dentro del trámite de extinción de dominio a toda persona, natural o jurídica, que alegue ser titular de derechos sobre alguno de los bienes que sean objeto de la acción extinción de dominio: 

1.       En el caso de los bienes corporales, muebles o inmuebles, se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue tener un derecho real sobre los bienes objeto de la acción de extinción de dominio.

2.       Tratándose de los derechos personales o de crédito se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue estar legitimada para reclamar el cumplimiento de la respectiva obligación.

3.       Respecto de los títulos valores se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue ser tenedor legítimo de esos bienes.

4.       Finalmente, con relación a los derechos de participación en el capital social de una sociedad, se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue ser titular de algún derecho real sobre una parte o la totalidad de las cuotas, partes, interés social o acciones que son objeto de extinción de dominio.

 

CAPÍTULO II

INTERVINIENTES

 

ARTÍCULO 31. MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público actuará en el trámite de extinción de dominio en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Éste podrá intervenir a partir de la fijación provisional de la pretensión con las mismas facultades de los sujetos procesales, y será ejercido por el Procurador General de la Nación por medio de sus delegados y agentes. 

También corresponde al Ministerio Público velar por el respeto de los derechos de los afectados determinados que no comparecieren y de los indeterminados. 

ARTÍCULO 32. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. El Ministerio de Justicia y del Derecho actuará en el trámite de extinción de dominio en defensa del interés jurídico de la Nación y representación del ente responsable de la administración de los bienes afectados en el curso del procedimiento. Éste podrá intervenir a partir de la fijación provisional de la pretensión y tendrá la facultad de presentar las solicitudes y los recursos que estime necesarios en procura de los intereses del Estado.

 

CAPÍTULO III

REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA

 

ARTÍCULO 33. COMPETENCIA PARA EL JUZGAMIENTO. La administración de justicia en materia de extinción de dominio, durante la etapa del juicio, se ejerce de manera permanente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los tribunales superiores de distrito judicial y por los jueces del circuito especializados en extinción de dominio. 

ARTÍCULO 34. COMPETENCIA PARA LA INVESTIGACIÓN. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia de extinción de dominio. La Fiscalía General de la Nación actuará a través del Fiscal General de la Nación o de los fiscales que éste delegue para esta materia. 

El Fiscal General de la Nación conocerá de la acción de extinción de dominio sobre bienes cuya titularidad recaiga en un agente diplomático extranjero debidamente acreditado ante el Gobierno de la República de Colombia. Lo anterior, sin perjuicio de su facultad para delegar especialmente estos asuntos.  

Los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado pertenecientes a las distintas seccionales, conocerán de la acción de extinción de dominio sobre bienes vinculados con las actividades ilícitas propias de su competencia o relacionadas con éstas.  

En los demás casos conocerán de la acción de extinción de dominio los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito. 

ARTÍCULO 35. COMPETENCIA TERRITORIAL PARA EL JUZGAMIENTO.  Corresponde a los jueces del circuito especializados en extinción de dominio del distrito judicial donde se encuentren los bienes, asumir el juzgamiento y emitir el correspondiente fallo. Ante la falta de jueces de extinción de dominio conocerán del juicio, los jueces penales del circuito especializados.  

Cuando haya bienes en distintos distritos judiciales, será competente el juez del distrito que cuente con el mayor número de jueces de extinción de dominio, o en su defecto, el mayor número de jueces penales del circuito especializado. La aparición de bienes en otros lugares después de la fijación provisional de la pretensión no alterará la competencia.  

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tendrá competencia para el juzgamiento en única instancia de la extinción de dominio de los bienes cuya titularidad recaiga en un agente diplomático debidamente acreditado, independientemente de su lugar de ubicación en el territorio nacional. 

ARTÍCULO 36. COMPETENCIA TERRITORIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. 

ARTÍCULO 37. COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia será competente para conocer de los recursos de apelación y queja interpuestos contra los autos y sentencias proferidos por las Salas de Extinción de Dominio de los Tribunales Superiores, en el trámite de la acción extraordinaria de revisión.

Esta Sala también conocerá del juicio de los procesos de extinción de dominio adelantados por el Fiscal General de la Nación sobre bienes cuya titularidad recaiga en un agente diplomático debidamente acreditado y de la revisión de las sentencias que dicte. 

ARTÍCULO 38. COMPETENCIA DE LAS SALAS DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRO JUDICIAL. La Sala de Extinción de Dominio de los Tribunales Superiores conocerán: 

1.       En primera instancia, de la acción extraordinaria de revisión promovida contra las sentencias de esa corporación en materia de extinción de dominio.

2.        En segunda instancia, de los recursos de apelación y queja interpuestos contra los autos y sentencias proferidos por los jueces de extinción de dominio.

3.       De las solicitudes de control de legalidad que sean promovidas contra la decisiones adoptadas por el Fiscal General de la Nación en los trámites a su cargo. 

ARTÍCULO 39. COMPETENCIA DE LOS JUECES DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. Los jueces de extinción de dominio conocerán: 

1.       En primera instancia, del juzgamiento de la extinción de dominio.

2.       En primera instancia, de las solicitudes de control de legalidad dentro de los procesos de su competencia 

CAPÍTULO IV

COMPETENCIA POR CONEXIDAD

 

ARTÍCULO 40. UNIDAD PROCESAL. Por cada bien se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de titulares de derechos, principales o accesorios, salvo las excepciones constitucionales y legales. 

ARTÍCULO 41. CONEXIDAD. El fiscal podrá acumular en una misma investigación distintos bienes, cuando se constate alguno de los siguientes factores de conexidad: 

1.       Cuando los bienes pertenecen a un mismo titular, al mismo núcleo familiar o al mismo grupo empresarial o societario.

2.    Cuando existen nexos de relación común entre los titulares de los bienes que permiten inferir la presencia de una identidad o unidad patrimonial o económica, tales como la utilización de testaferros, prestanombres, subordinados u otros similares.

3.      Cuando se trate de bienes que presenten identidad en cuanto a la actividad ilícita de la cual provienen o para la cual están siendo destinados.

4.    Cuando después de una evaluación coste-beneficio se determine que se  trata de bienes respecto de los cuales no se justifica adelantar un proceso de extinción de dominio individual para cada uno de ellos, debido a su escaso valor económico, a su abandono, o su estado de deterioro.

ARTÍCULO 42. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Además de lo previsto en otras disposiciones, se romperá la unidad procesal en los siguientes casos:  

1.       Cuando el Fiscal General de la Nación o su delegado considere que hay merito suficiente para presentar requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia ante el juez competente, respecto de uno o algunos de los bienes que son objeto de la actuación.

2.       Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno o algunos de los bienes.

3.       Cuando se solicite el trámite de sentencia anticipada de extinción de dominio respecto de uno o algunos de los bienes.

4.       Cuando los bienes objeto del trámite o sus titulares se encuentren en el exterior, siempre y cuando el Fiscal General de la Nación o su delegado lo considere necesario y conveniente para garantizar la celeridad y el éxito del proceso. 

PARAGRAFO. La ruptura de la unidad procesal no genera cambio de competencia, y el funcionario que la ordenó continuará conociendo de las actuaciones.  

TÍTULO III

ACTUACIÓN PROCESAL

 

CAPÍTULO I

REGLAS GENERALES

 

ARTÍCULO 43. REQUISITOS FORMALES DE LA ACTUACIÓN. Las actuaciones deberán adelantarse en idioma castellano y se recogerán por el medio más idóneo disponible. Si estuvieren en otro idioma o la persona no pudiere expresarse en castellano, se hará la traducción correspondiente o se utilizará un intérprete.  

Las actas se empezarán con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, día, mes y año en que se verifiquen y terminarán con las firmas de quienes en ella intervinieron. Si se observaren inexactitudes se harán las correcciones correspondientes al finalizar éstas.  

Si una de las personas que haya intervenido en la actuación no pudiere firmar por alguna circunstancia, se le tomará la impresión digital y firmará por ella un testigo, de lo cual se dejará constancia. En caso de negativa a firmar, lo hará un testigo presente en el momento o en su defecto se dejará constancia de ello.  

ARTÍCULO 44. UTILIZACIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS. En la actuación se podrán utilizar los medios mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantías constitucionales.  

Cuando las diligencias sean recogidas y conservadas en sistemas de audio o video no será obligatorio levantar acta alguna ni realizar transcripciones, pero deberá garantizarse la posibilidad técnica de que todas las partes puedan acceder a una copia de ellas.  

ARTÍCULO 45. ACTUACIÓN PROCESAL POR DUPLICADO. La actuación de extinción de dominio se adelantará en duplicado. El trámite de segunda instancia y el control de legalidad se surtirán en la carpeta original. Si fuere procedente, la investigación se continuará en la carpeta de copias. 

La actuación de extinción de dominio podrá ser digitalizada, pero deberá garantizarse la posibilidad técnica de que todas las partes puedan acceder a una copia de ellas. 

ARTÍCULO 46. OBLIGACIÓN DE COMPARECER. Salvo las excepciones legales, toda persona está obligada a comparecer ante el servidor judicial que la requiera, cuando sea citada para la práctica de diligencias. La desobediencia será sancionada por el funcionario judicial haciendo uso de las facultades correccionales que le confiere la ley penal. 

ARTÍCULO 47. FORMAS DE CITACIÓN. Las citaciones podrán hacerse por comunicación escrita, telegrama, perifoneo, llamada telefónica, correo electrónico o cualquier medio que el servidor judicial considere eficaz, indicando la fecha y hora en que se deba concurrir. En forma sucinta se consignarán las razones o motivos de la citación con la advertencia de las sanciones previstas en caso de desobediencia y dejando expresa constancia en las respectivas carpetas. 

 

CAPÍTULO II

PROVIDENCIAS

 

ARTÍCULO 48. CLASIFICACIÓN. Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán sentencias, autos, requerimientos y resoluciones:  

1.       Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión.

2.       Autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3.       Autos de sustanciación, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma.

4.       Requerimiento, si se trata del acto de parte que contiene la pretensión de la Fiscalía dentro del proceso y se somete a conocimiento y decisión del juez.

5.       Resoluciones, si las profiere el fiscal. 

ARTÍCULO 49. REDACCIÓN DE LA SENTENCIA. La sentencia contendrá:  

1.       Un resumen de los hechos investigados.

2.       La identidad o individualización de los bienes objeto del proceso.

3.       Indicación de la pretensión formulada por la Fiscalía General de la Nación.

4.       Análisis de los alegatos presentados por los sujetos procesales.

5.      Los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión, haciendo expresa referencia a la valoración de las pruebas practicadas y de la causal invocada.

6.       La decisión tomada por el juez.

7.       Los recursos que proceden contra ella.  

La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley".  

ARTÍCULO 50. REDACCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias interlocutorias contendrán una breve exposición del punto que se trata, los fundamentos legales, la decisión que corresponda y los recursos que proceden contra ella.  

ARTÍCULO 51. PROVIDENCIAS DE JUEZ COLEGIADO. Los autos de sustanciación serán dictados por el magistrado ponente, los autos interlocutorios y las sentencias serán proferidos por la Sala Especial de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. 

Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos. El magistrado disidente tiene la obligación de salvar su voto, dentro de los diez (10) días siguientes a la firma.

 

CAPÍTULO III

NOTIFICACIONES

 

ARTÍCULO 52. CLASIFICACIÓN. Durante la etapa de juicio, las decisiones judiciales se notificaran personalmente, por estado, por edicto  o por conducta concluyente. 

ARTÍCULO 53. PERSONAL. La notificación personal se hará leyendo integralmente la providencia a la persona o permitiendo que esta lo haga. Para ello el funcionario librará citación en los términos del artículo 47 de la presente Ley, con el fin de que la persona comparezca a la secretaría dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación. Vencido el término anterior sin que la persona hubiere comparecido, se procederá a la notificación por estado. 

La notificación personal podrá surtirse con el apoderado, debidamente acreditado para ello. 

El auto que avoca conocimiento del juicio de extinción de dominio, el de admisión de la demanda de revisión y la sentencia serán las únicas providencias notificadas personalmente, de acuerdo con el procedimiento previsto en esta ley. 

ARTÍCULO 54. POR ESTADO. Con excepción del auto que avoca conocimiento para el juicio, el que admite la demanda de revisión y la sentencia, todas las providencias se notificarán por estado que se fijará por el término de un (1) día en la secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación. 

ARTÍCULO 55. POR EDICTO. Cuando no haya sido posible la notificación personal de la sentencia, esta se notificarán por edicto. El edicto se fijará por tres (3) días en lugar visible de la secretaría y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación. El original se agregará al expediente y una copia se conservará en el archivo en orden riguroso de fechas. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación. El edicto deberá contener:  

1.       La palabra edicto en su parte superior.

2.       La clase de providencia y la determinación del proceso de que se trata, del bien y su titular si estuviere determinado, la fecha de la providencia y la firma del secretario.  

ARTÍCULO 56. POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando se hubiere omitido la notificación, o se hubiere hecho en forma irregular, se entenderá cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el trámite a que se refiere la decisión o interpuesto recurso contra ella o de cualquier forma la mencione en escrito o diligencia que obre en el expediente. Se considerará notificada dicha providencia en la fecha de la presentación del escrito o de la realización de la diligencia.  

ARTÍCULO 57. POR FUNCIONARIO COMISIONADO. Cuando la notificación deba hacerse en forma personal a quien se halle privado de libertad en lugar diferente de aquel en que se adelante la actuación, se comisionará a la autoridad encargada del establecimiento de reclusión. 

La notificación personal a quien se halle privado de la libertad se hará en el establecimiento de reclusión, dejando constancia en la dirección o en la oficina jurídica de que allí se radicó copia de la providencia comunicada, si ella se logró o no y la razón.  

ARTÍCULO 58. PROVIDENCIAS QUE DEBEN NOTIFICARSE. Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las sentencias, los autos interlocutorios y los siguientes autos de sustanciación: el auto admisorio del requerimiento, el que ordena la práctica de pruebas en el juicio, el que deniega el recurso de apelación, el que corre traslado para alegatos y el que admite la acción de revisión.

Los autos de sustanciación no enunciados o no previstos de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ellos no procede recurso alguno.

 

CAPÍTULO IV

RECURSOS

 

ARTÍCULO 59. CLASES. Contra los autos y sentencias proferidos por el juez dentro del proceso proceden los recursos de reposición, apelación y de queja, que se interpondrán y sustentarán  por escrito, salvo disposición en contrario. 

ARTÍCULO 60. LEGITIMIDAD Y OPORTUNIDAD PARA INTERPONERLOS. Los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días contados a partir de la última notificación. 

ARTÍCULO 61. EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.  

La que decide los recursos de apelación o de queja contra los autos interlocutorios, la consulta salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.  

ARTÍCULO 62. CUMPLIMIENTO INMEDIATO. Las providencias que ordenan medidas cautelares se cumplirán de inmediato.  

ARTÍCULO 63. REPOSICIÓN. Salvo las excepciones previstas en este Código, el recurso de reposición procede contra los autos de sustanciación que deban notificarse y contra los interlocutorios de primera instancia. 

El recurso de reposición deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro del término de ejecutoria de la providencia. Cuando así ocurra, el secretario dejará el expediente a disposición de todos los sujetos procesales por el término común de dos (2) días. Surtido el traslado se decidirá el recurso dentro de los tres (3) días siguientes. 

ARTÍCULO 64. INIMPUGNABILIDAD. La providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos.  

ARTÍCULO 65. APELACIÓN. En los procesos de extinción de dominio únicamente procede el recurso de apelación contra las siguientes providencias:  

1.       La sentencia de primera instancia, en el efecto suspensivo.

2.       El auto que niega pruebas en la fase del juicio, en el efecto suspensivo.

3.       Los demás autos interlocutorios proferidos durante la fase de juicio, en efecto devolutivo.

4.       Las decisiones judiciales que denieguen cualquiera de los controles de legalidad establecidos en esta ley.

5.       El auto que deniegue el recurso de apelación sólo será susceptible de recurso de reposición, salvo cuando se trate del auto que niega la apelación de la sentencia de primera instancia, evento en el cual procederá el recurso de reposición y en subsidio el de queja.  

ARTÍCULO 66. EFECTOS. La apelación de las providencias que se profieran en la actuación procesal se surtirá en uno de los siguientes efectos:  

1.       Suspensivo: En cuyo caso la competencia del inferior se suspenderá desde cuando se profiera la providencia que lo conceda, hasta cuando regrese el cuaderno al despacho de origen.

2.       Devolutivo: Caso en el cual no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal.  

ARTÍCULO 67. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro del término de ejecutoria de la providencia. Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario dejará el expediente a disposición de todos los sujetos procesales por el término de cuatro (4) días para los no recurrentes. Precluido el término anterior, si fuese viable, se concederá en forma inmediata mediante providencia de sustanciación en que se indique el efecto en que se concede.  

Cuando se interponga como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, negada la reposición y concedida la apelación, el proceso se enviará en forma inmediata al superior.  

ARTÍCULO 68. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer y sustentar el de queja, dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. Ocurrido lo anterior, se compulsarán copias de la actuación dentro del término improrrogable de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior. 

Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias, el funcionario de segunda instancia resolverá de plano.  

Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita a la mayor brevedad posible. 

ARTICULO 69. DECISIÓN DEL RECURSO DE QUEJA. Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior.  

En caso contrario, así lo declarará y enviará la actuación al inferior para que forme parte del expediente.  

ARTÍCULO 70. DESISTIMIENTO DE LOS RECURSOS. Podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida. 

ARTÍCULO 71. SEGUNDA INSTANCIA. Concedido el recurso de apelación y efectuado el reparto, el proceso se pondrá a disposición del funcionario, quien deberá resolver el recurso dentro de los diez (10) días siguientes.  

Si se trata de juez colegiado, el magistrado ponente dispondrá de diez (10) días para presentar proyecto y la sala de un término igual para su estudio y decisión.  

ARTÍCULO 72. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.  

La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia.

 

CAPÍTULO V

ACCIÓN DE REVISIÓN

 

ARTÍCULO 73. PROCEDENCIA. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:  

1.       Cuando después de la sentencia aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo del proceso, que lleven a considerar razonablemente que la decisión finalmente adoptada pudo haber sido diferente.

2.       Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta delictiva del juez, el fiscal, un sujeto procesal, un interviniente o de un tercero.

3.       Cuando se demuestre, por sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa. 

ARTÍCULO 74. TITULARIDAD. La acción de revisión podrá ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y haya sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal. También podrá ser promovida por el Ministerio Público o por el Ministerio de Justicia y del Derecho. 

ARTICULO 75. INSTAURACIÓN. La acción se promoverá por medio de escrito dirigido al funcionario competente y deberá contener: 

a.       La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo.

b.      Los hechos y causales que motivaron la actuación procesal y la decisión.

c.       La causal de revisión que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud.

d.      La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición.  

Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.  

ARTÍCULO 76. TRÁMITE. Repartida la demanda, el magistrado ponente examinará si reúne los requisitos exigidos en el artículo anterior. En caso afirmativo la admitirá dentro de los cinco (5) días siguientes, mediante auto de sustanciación que se notificará, en el cual también dispondrá solicitar el proceso objeto de revisión. Este auto será notificado personalmente a los no demandantes; de no ser posible, se les notificará por estado.  

Si la demanda fuere inadmitida, la decisión se tomará mediante auto interlocutorio de la sala.  

ARTÍCULO 77. APERTURA A PRUEBA. Recibido el proceso se dejará a disposición de los sujetos procesales por el término común de ocho (8) días, para que las partes soliciten las pruebas que estimen conducentes.  

Una vez decretadas las pruebas, se practicarán dentro de los treinta (30) días siguientes.  

ARTÍCULO 78. TRASLADO. Vencido el término probatorio, se dará traslado común de quince (15) días a las partes para que aleguen de conclusión. 

ARTÍCULO 79. TÉRMINO PARA DECIDIR. Vencido el término para alegar el magistrado ponente tendrá diez (10) días para registrar el proyecto y se decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. 

ARTÍCULO 80. REVISIÓN DE LA SENTENCIA. Si la sala encuentra fundada la causal invocada, se declarará sin valor la sentencia motivo de la acción y se devolverá la actuación a primera instancia, para que un funcionario diferente de aquel que profirió la decisión tramite nuevamente la actuación a partir del momento procesal que se indique. 

En todo caso, si la Corporación considera que tiene los elementos de juicio necesarios para decidir de fondo y en derecho el asunto, y no afecta con ello derechos fundamentales, puede emitir sentencia de remplazo. 

ARTÍCULO 81. IMPEDIMENTO ESPECIAL. No podrá intervenir en el trámite y decisión de esta acción ningún magistrado que haya intervenido en el proceso cuya decisión se revisa. 

CAPÍTULO VI

NULIDADES

ARTÍCULO 82. NULIDADES. Serán objeto de nulidad las actuaciones procesales irregulares que ocasionen a los sujetos procesales o intervinientes, un perjuicio que no pueda ser subsanado por otra vía o que impida el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos en la Constitución y esta ley.

La declaratoria de nulidad no conlleva necesariamente la orden de retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, a menos que resulte indispensable. El funcionario competente, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos que se ven afectados con la decisión y, de encontrarlo pertinente, ordenará que sean subsanados, corregidos o se cumplan con los actos omitidos. 

Cuando no fuere posible corregir o subsanar la actuación irregular por otra vía, el funcionario podrá de oficio declarar la nulidad en cualquier momento del proceso. Cuando el funcionario lo considere conveniente para la celeridad de la actuación, podrá disponer que las solicitudes de nulidad presentadas por las partes sean resueltas en la sentencia. 

ARTÍCULO 83. CAUSALES DE NULIDAD. Serán causales de nulidad  en el proceso de extinción de dominio, las siguientes: 

1.       Falta de competencia.

2.       Falta de notificación.

3.       Violación al debido proceso, siempre y cuando las garantías vulneradas resulten compatibles con la naturaleza jurídica y el carácter real de la acción de extinción de dominio. 

ARTÍCULO 84. DECLARATORIA DE OFICIO. Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. 

ARTÍCULO 85. SOLICITUD. Sólo podrá solicitar la declaración de nulidad el sujeto procesal que resulte perjudicado por el vicio, siempre y cuando no hubiere contribuido a causarlo. También podrán solicitarla el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho. La persona que alegue una nulidad deberá probar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores. 

ARTÍCULO 86. REGLAS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA DE LAS NULIDADES Y SU CONVALIDACION. Las nulidades se regirán por las siguientes reglas: 

1.       No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la contradicción.

2.       Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales del trámite o del juzgamiento.

3.       No puede invocar la nulidad la persona que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.

4.       Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5.       Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

6.       No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.

 

CAPÍTULO VII

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

 

ARTÍCULO 87. FINES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Al momento de proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión el Fiscal ordenará, mediante providencia independiente y motivada, las medidas cautelares que considere procedentes con el fin de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación  ilícita. En todo caso se deberá salvaguardar los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa. La Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos. 

Los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes o el organismo que la remplace, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, el cual procederá preferentemente a constituir fideicomisos de administración, en cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera; o, en su defecto, a arrendar, enajenar o celebrar otros contratos que mantengan la productividad y valor de los bienes, o aseguren su uso a favor del Estado.  

Mientras los recursos monetarios, títulos financieros o valores se encuentren sujetos a medidas cautelares, las instituciones financieras que reciban la respectiva orden abrirán una cuenta especial, que genere rendimientos a tasa comercial, cuya cuantía formará parte de sus depósitos. Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario. 

Los bienes fungibles, de género, y/o muebles que amenacen deterioro, podrán ser enajenados al mejor postor o en condiciones de mercado, cuando fuere el caso. También se podrá hacer lo mismo respecto de los demás bienes, incluso los inmuebles, pero en tal caso se requerirá autorización del Consejo Nacional de Estupefacientes y la constitución de una garantía en favor del afectado en caso de que la decisión judicial sea la negación de la solicitud de extinción de dominio.  

La Dirección Nacional de Estupefacientes o el organismo que la reemplace podrá administrar el producto líquido de dicha enajenación de acuerdo con las normas vigentes.  

Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario. 

En todos los casos, la fiduciaria se pagará, con cargo a los bienes administrados o a sus productos, el valor de sus honorarios y de los costos de administración en que incurra. Cualquier faltante que se presentare para cubrirlos, será exigible con la misma preferencia con la que se tratan los gastos de administración en un concurso de acreedores, sobre el valor de los bienes, una vez que se liquiden o se subasten. Esta fiducia no estará sujeta en su constitución o desarrollo a las reglas de la contratación administrativa, sino a la ley comercial o financiera ordinaria. 

ARTÍCULO 88.  CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES. Aquellos bienes sobre los que existen elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de carácter jurídico de suspensión del poder dispositivo.

Adicionalmente, de considerarse razonables y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares de carácter material. 

1.       Embargo.

2.       Secuestro.

3.       Toma de control de sociedades.

4.       Toma de posesión sobre establecimientos de comercio. 

La medida cautelar de suspensión del poder dispositivo se inscribirá de inmediato en el registro que corresponda, sin ser sometidas a turno o restricción por parte de la entidad respectiva y sin consideración del titular del bien, dado el carácter real de la presente acción. Tratándose de bienes muebles o derechos,  se informará a las instituciones correspondientes sobre la medida a través de un oficio, si a ello hubiere lugar.  

ARTÍCULO 89. MEDIDAS CAUTELARES ANTES DE LA FIJACIÓN PROVISIONAL DE LA PRETENSIÓN. Excepcionalmente el fiscal podrá decretar medidas cautelares antes de proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y necesario, para cumplir con alguno de los fines descritos en el artículo 87 de la presente Ley. Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de seis (6) meses, termino dentro del cual el Fiscal  deberá definir si la acción debe archivase o si por el contrario resulta procedente proferir resolución de fijación provisional de la pretensión. 

CAPÍTULO VIII

ADMINISTRACIÓN Y DESTINACIÓN DE LOS BIENES

 

ARTÍCULO 90. PRINCIPIOS. La administración de bienes objeto de extinción de dominio será ejercida por el organismo creado o designado para tal efecto, de acuerdo con los sistemas de administración previstos en la Ley 785 de 2002 y demás normas que la complementen, modifiquen o adicionen, y responderá a los principios de conservación, legalidad, transparencia, economía, eficiencia, productividad, celeridad y seguridad.   

En virtud de lo anterior aquellos bienes que son productivos o generadores de empleo deberán mantener dicha condición. 

ARTÍCULO 91. ADMINISTRACIÓN Y DESTINACIÓN. Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio se utilizarán a favor del Estado y serán destinados al sector justicia.  

Los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente. 

El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes o el organismo que la remplace, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de mejorar la prestación del servicio de administración de justicia, en infraestructura, ampliación de planta, programas de prevención del delito, atención y reparación de víctimas de actividades ilícitas, capacitación de funcionarios y todo aquello que sea necesario para tal finalidad.  

CAPÍTULO IX

DE LOS CONTROLES DE LEGALIDAD

 

ARTÍCULO 92. CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado no será susceptible de los recursos de reposición ni apelación. Sin embargo, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y de Derecho, estás decisiones podrán ser sometidas a un control de legalidad posterior ante los jueces de extinción de dominio competentes. 

Cuando sea necesario tomar una medida cautelar en la etapa de juzgamiento, el Fiscal General de la Nación o su delegado lo solicitará al juez competente, quien decidirá con arreglo a este Código. 

ARTÍCULO 93. FINALIDAD Y ALCANCE DEL CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El control de legalidad tendrá como finalidad revisar la legalidad formal y material de la medida cautelar, y el juez competente sólo declarará la ilegalidad de la misma cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 

1.       Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de extinción de dominio.

2.       Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines.

3.       Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada.

4.       Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente obtenidas.  

ARTÍCULO 94. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El afectado que solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que objetivamente alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo anterior. La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal. 

Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, éste remitirá copia de la carpeta al juez competente que por reparto corresponda. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. 

Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, serán susceptibles del recurso de apelación. 

ARTÍCULO 95. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE EL ARCHIVO. El control de legalidad sobre el archivo podrá ser solicitado por el Ministerio Público, el Ministerio de Justicia y de Derecho, el denunciante o cualquier persona o entidad que acredite interés. Quien solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar objetivamente que la circunstancia aducida por la Fiscalía para mantener vigente la orden de archivo no concurre.  

Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, éste remitirá copia de las carpetas al juez competente que por reparto corresponda. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.  

Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, serán susceptibles del recurso de apelación. 

ARTÍCULO 96. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN. Los actos de investigación llevados a cabo por la Fiscalía General de la Nación podrán ser sometidos a control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio, únicamente cuando ellos impliquen o tengan como consecuencia la limitación o afectación de derechos fundamentales.  

Este control de legalidad podrá ser solicitado por el titular del derecho fundamental que hubiere sido afectado o limitado, por el Ministerio Público o  por el Ministerio de Justicia y de Derecho. A tal efecto, el solicitante deberá manifestar por escrito los hechos en que se funda y exponer claramente las razones por las cuales considera afectado o limitado ilegalmente el derecho fundamental. La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia que ordena la realización de los actos de investigación ni el curso de la actuación procesal. 

Formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o su delegado, éste la remitirá al juez competente junto con un alegato en el que podrá manifestar todo lo que considere necesario, oportuno y conveniente. Recibido lo anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. La decisión que tome el juez en desarrollo del presente artículo será susceptible del recurso de apelación. 

TÍTULO IV

PROCEDIMIENTO

 

ARTÍCULO 97. ETAPAS. El procedimiento constará de dos etapas:  

1.       Una etapa inicial o preprocesal preparatoria de la fijación de pretensión a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Esta etapa comprende tres fases:  

a)      La fase inicial propiamente dicha, en la cual la Fiscalía General de la Nación lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas.

b)      La fijación provisional de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación.

c)       El requerimiento al juez para que declare bien sea la extinción de dominio, o la improcedencia de ésta. 

2.       Una etapa de juzgamiento a cargo del juez, que se iniciará con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación, a través de un requerimiento al juez de extinción de dominio. Durante esta última etapa los afectados podrán ejercer su derecho de contradicción en los términos que establece el presente código.

 

CAPÍTULO I

FASE INICIAL

 

ARTÍCULO 98.  FASE INICIAL. La acción de extinción de dominio se adelantará de oficio por la Fiscalía General de la Nación por información que llegue a su conocimiento, siempre y cuando exista un fundamento serio y razonable que permita inferir la probable existencia de bienes cuyo origen o destinación se enmarca en las causales previstas en la presente ley.  

ARTÍCULO 99. PROPÓSITO. La fase inicial tendrá como propósito el cumplimiento de los siguientes fines: 

1.       Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio.

2.       Buscar y recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la causal o causales de extinción de dominio que se invoquen.

3.       Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en una causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde podrán ser notificados, cuando los haya.

4.       Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y las causales de extinción de dominio.

5.       Buscar y recolectar las pruebas que permitan inferir razonablemente la ausencia de buena fe exenta de culpa. 

ARTÍCULO 100. DEBER DE DENUNCIA DE BIENES ILÍCITOS. Toda persona deberá informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio.  

El incumplimiento de este deber por parte de los servidores públicos será constitutivo de falta grave.

 

ARTÍCULO 101. RETRIBUCIÓN. El particular que reporte de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, recibirá una retribución hasta del 5% del producto que el Estado obtenga por el remate de dichos bienes. Cuando el Estado los destinase para una entidad pública o para el cumplimiento de uno de los fines que le son propios, la retribución se determinará por el valor comercial del bien.

 

La tasación la propondrá motivadamente la Fiscalía y la  decidirá el Juez, quien de encontrarla razonable la hará figurar en la sentencia.

 

ARTÍCULO 102. COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL. Los servidores públicos están en la obligación de brindar toda la colaboración a las investigaciones con fines de extinción de dominio, y de mantener la reserva judicial que le es inherente frente a los asuntos que le son confiados o requeridos.

 

Todas las entidades públicas y las entidades privadas que sean objeto de requerimientos por parte de la Fiscalía o de la policía judicial en razón de su objeto social, deberán atender las solicitudes de manera inmediata, completa y gratuita. Los gastos de envío de la documentación serán asumidos por la entidad que los expide.

El servidor público que incumpla con los términos aquí establecidos o el deber de reserva incurrirá en falta disciplinaria grave.

 

Las sociedades que incumplan este requerimiento en el plazo serán sancionadas con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995.

 

ARTÍCULO 103. INOPONIBILIDAD DE SECRETO O RESERVA. Dentro de las investigaciones con fines de extinción de dominio no será oponible la reserva bancaria, cambiaria, bursátil y tributaria, ni se impedirá el acceso a la información contenida en bases de datos.

 

ARTÍCULO 104. DE LA CONCLUSIÓN DE LA FASE INICIAL. Concluidas las labores de investigación ordenadas durante la fase inicial se proferirá resolución de archivo o resolución de fijación provisional de la pretensión.

 

ARTÍCULO 105. DEL ARCHIVO. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrán proferir resolución de archivo, previa motivación fáctica, jurídica y probatoria, en cualquier momento que se verifique alguna de las siguientes circunstancias:

 

1.       No se logren identificar bienes que puedan ser pasibles de la acción de extinción de dominio.

2.       Se acredite que los bienes denunciados o que lleguen a ser identificados no se encuentran enmarcados en una causal de extinción de dominio

3.       Se acredite que los titulares de derechos sobre los bienes que llegaren a identificarse no presentan ningún nexo de relación con una causal de extinción de dominio.

4.       Se demuestre que los bienes cuestionados se encuentran a nombre de terceros de buena fe exenta de culpa y no existan bienes que puedan ser afectados por valor equivalente.

5.       Se acredite cualquier circunstancia que impida fijar la pretensión de extinción de dominio.

 

Los reportes sin fundamento y los anónimos que carezcan de credibilidad serán rechazados de plano mediante decisión de archivo.

Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada y deberá ser comunicada al representante del Ministerio Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho  y al denunciante, si la acción hubiese sido promovida por esta vía.

 

ARTÍCULO 106. DESARCHIVO. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá de oficio o por solicitud del Ministerio Público, del Ministerio de Justicia y de Derecho, del denunciante o de cualquier persona o entidad que acredite interés, disponer el desarchivo de la actuación, en cualquier momento que surjan nuevos elementos de juicio que permitan desvirtuar de manera  fundada, razonada y coherente los argumentos fácticos, jurídicos o probatorios planteados en la resolución de archivo provisional.

En los eventos donde medie solicitud de desarchivo y el Fiscal decida mantener vigente la resolución de archivo provisional, el interesado podrá, dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión que niega su petición, solicitar al Juez Especializado en Extinción de Dominio que ejerza un control de legalidad.

 

CAPÍTULO II

FIJACIÓN PROVISIONAL DE LA PRETENSIÓN

 

ARTÍCULO 107. FIJACIÓN PROVISIONAL DE LA PRETENSIÓN. Antes de presentar el requerimiento de extinción de dominio al juez, y con el fin de garantizar el derecho de contradicción, el Fiscal General de la Nación o su delegado procederá a fijar provisionalmente la pretensión, cuando los medios de prueba recolectados durante la fase inicial indiquen que están dados los presupuestos para la extinción del derecho de dominio. A tal efecto, el fiscal que adelante el trámite dictará una resolución en la que propondrá:

 

1.       Los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión.

2.       La identificación, ubicación y descripción de los bienes que se persiguen.

3.       Las pruebas en que se funda.

 

Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, las cuales se ordenarán en resolución independiente y ejecutarán antes de comunicar la resolución de fijación provisional de la pretensión a los afectados.

 

Contra la resolución de fijación provisional de la pretensión no procede recurso alguno. Contra la resolución que ordena medidas cautelares procederá el control de legalidad previsto en esta ley.

 

ARTÍCULO 108. COMUNICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE FIJACIÓN PROVISIONAL DE LA PRETENSIÓN. La resolución de fijación provisional de la pretensión se comunicará personalmente al afectado al momento de materializar las medidas cautelares. Si ello no fuera posible, el fiscal enviará comunicación dentro de los cinco (5) días siguientes a las personas afectadas cuya dirección se conozca.

 

Esta resolución se comunicará también al agente del Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

ARTÍCULO 109. INFORMALIDAD DE LA COMUNICACIÓN. La fase inicial atenderá al principio de informalidad mediante el cual se pretende que las comunicaciones que se libren estén orientadas a garantizar la integración de la causa pasiva y del legítimo contradictorio.

 

ARTÍCULO 110. DE LAS OPOSICIONES. Después de comunicada la resolución de fijación provisional de la pretensión se ordenará correr traslado por el término común de diez (10) días, para que los sujetos procesales y los intervinientes:

 

1.       Accedan a la carpeta del trámite de extinción de dominio y conozcan las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación.

2.       Presenten sus oposiciones o pretensiones, ejerciendo su derecho de contradicción de manera previa a la definición de la pretensión extintiva.

3.       Aporten las pruebas que tengan en su poder y que quieran hacer valer en el trámite.

 

A partir de este momento el afectado podrá optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio, sobre todos o algunos de los bienes objeto del proceso.

 

ARTÍCULO 111. DE LAS EXCEPCIONES E INCIDENTES. En el proceso de extinción de dominio no habrá lugar a la presentación ni al trámite de excepciones previas o de incidentes. Todos esos asuntos serán decididos en la sentencia definitiva.

 

ARTÍCULO 112. REQUERIMIENTO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Ó DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para presentar oposiciones, el fiscal presentará ante el juez competente requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia.

 

El término anterior podrá ser prorrogado por el Fiscal una única vez hasta por treinta (30) días adicionales, siempre que los actos de investigación o contradicción así lo demanden. El incumplimiento injustificado de estos términos constituye falta disciplinaria.

 

ARTÍCULO 113. REQUISITOS DEL ACTO DE REQUERIMIENTO AL JUEZ. El requerimiento presentado por el fiscal ante el juez de extinción de dominio es un acto de parte, mediante el cual se solicita el inicio del juicio y se fija de manera definitiva la pretensión de la Fiscalía frente a los bienes objeto del trámite. Este requerimiento deberá cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

 

1.       La identificación y ubicación de los bienes.

2.       Las medidas cautelares adoptadas sobre los bienes.

3.       La formulación de la pretensión de la Fiscalía, expuesta en forma clara y completa.

4.       Los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión.

5.       Las pruebas en que se funda la pretensión.

6.       Identificación y lugar de notificación de los afectados reconocidos en el trámite.

 

La contradicción del requerimiento presentado por la Fiscalía tendrá lugar durante la etapa del juicio, ante el juez de extinción de dominio.

 

CAPÍTULO III

DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

ARTÍCULO 114. DE LA SENTENCIA ANTICIPADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. Después de notificada la resolución de fijación provisional de la pretensión, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurre sobre el bien los presupuestos de una o varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual se tendrá que lo actuado es suficiente para sustentar ante el juez de extinción de dominio la pretensión extintiva y se remitirán las carpetas al Juez para que emita la correspondiente sentencia por vía anticipada.

 

ARTÍCULO 115. SENTENCIA ANTICIPADA ESPECIAL. El mismo procedimiento previsto en la norma anterior se seguirá una vez surtido el emplazamiento, en aquellos eventos en los cuales la investigación adelantada durante la fase inicial concluya con la inexistencia de titular del bien pretendido, o determine que resulta imposible su identificación o localización. Lo anterior, siempre que no comparezca alguien que demuestre interés legítimo sobre los mismos.

 

ARTÍCULO 116. REQUERIMIENTO DE SENTENCIA ANTICIPADA. En los casos que previstos en los artículos anteriores, el fiscal deberá presentar ante el Juez  requerimiento de sentencia anticipada de extinción de dominio, en la cual deberá sustentar, además de los elementos que fundamentan sus pretensión, el cumplimiento de los presupuestos señalados en el presente capítulo.

 

CAPÍTULO IV

TRÁMITE DEL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA

 

ARTÍCULO 117. TRÁMITE DEL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA. Recibido el acto de requerimiento de declaratoria de improcedencia presentado por la Fiscalía, el juez avocará conocimiento y correrá traslado de él a todos los sujetos procesales e intervinientes, por el término común de tres (3) días, para que presenten observaciones al acto de requerimiento. Vencido ese término, el juez decidirá de plano.

 

En caso de considerar fundada la pretensión de improcedencia emitirá la respectiva sentencia, contra la cual procede únicamente el recurso de apelación. De lo contrario la devolverá a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio.

 

La devolución de la pretensión de improcedencia comporta el relevo del Fiscal que presentó tal requerimiento ante el juez.

CAPÍTULO V

EL JUICIO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

ARTÍCULO 118. INICIO DE JUICIO. Recibido el acto de requerimiento de extinción de dominio presentado por la Fiscalía, el juez avocará conocimiento mediante auto de sustanciación que será notificado personalmente.

 

ARTÍCULO 119. NOTIFICACIÓN DEL INICIO DEL JUICIO. El auto que avoca conocimiento del juicio se notificará personalmente al afectado, al agente del Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la forma prevista en el artículo 52 de la presente Ley.

 

ARTÍCULO 120. AVISO. Si la notificación personal al afectado no pudiere hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará aviso con noticia suficiente de la acción que se ha iniciado, la fecha de la decisión, la autoridad que la ha emitido, el derecho que le asiste a presentarse al proceso y se advertirá sobre el procedimiento a seguir en el evento de no comparecencia. Este aviso se fijará en el lugar donde se encuentren los bienes, o se remitirá por el medio más expedito a las direcciones identificadas durante la fase inicial.

 

ARTÍCULO 121. EMPLAZAMIENTO. Cinco (5) días después de fijado el aviso se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos sobre los bienes objeto de la acción de acuerdo con certificado de registro correspondiente, así como de los terceros indeterminados, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

 

El emplazamiento se surtirá por edicto que permanecerá fijado en la secretaría por el término de cinco (5) días, se publicará por una vez dentro de dicho término en la página web de la Fiscalía General de la Nación, en la página web de la Rama Judicial y en un periódico de amplia circulación nacional. Así mismo se difundirá en una radiodifusora o por cualquier otro medio con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del Ministerio Público, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso.

 

ARTÍCULO 122. TRASLADO A LOS SUJETOS PROCESALES E INTERVINIENTES. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que avoca conocimiento, los sujetos e intervinientes podrán:

 

1.       Solicitar la declaratoria de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades.

2.       Aportar pruebas.

3.       Solicitar la práctica de pruebas.

4.       Formular observaciones sobre el acto de requerimiento presentado por la Fiscalía si no reúne los requisitos.

 

El juez resolverá sobre las cuestiones planteadas dentro de los cinco (5) días siguientes, mediante auto interlocutorio.

 

En caso de encontrar que el acto de requerimiento no cumple los requisitos, el juez lo devolverá a la Fiscalía para que lo subsane en un plazo de cinco (5) días. En caso contrario lo admitirá a trámite.

 

ARTÍCULO 123. DECRETO DE PRUEBAS EN EL JUICIO. Vencido el término de traslado previsto en el artículo anterior, el juez decretará la práctica de las pruebas que no hayan sido recaudadas en la fase inicial, siempre y cuando resulten necesarias, conducentes, pertinentes y hayan sido solicitadas oportunamente. Así mismo, ordenará tener como prueba aquellas aportadas por las partes cuando cumplan los mismos requisitos y hayan sido legalmente obtenidas por ellos y decidirá sobre los puntos planteados.

 

El juez podrá ordenar de oficio, motivadamente, la práctica de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y necesarias.

 

El auto por el cual se niega la práctica de pruebas será susceptible del recurso de apelación.

 

ARTÍCULO 124. PRÁCTICA DE PRUEBAS EN EL JUCIO. El juez tendrá treinta (30) días para practicar las pruebas decretadas. Para tal efecto podrá comisionar a otro juez de igual o inferior jerarquía, o a los organismos de policía judicial, en aquellos casos en que lo considere necesario, conveniente y oportuno para garantizar la eficacia y eficiencia de la administración de justicia.

 

ARTÍCULO 125. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Practicadas las pruebas ordenadas por el juez, éste correrá traslado por el término común de cinco (5) días para alegar de conclusión.

 

ARTÍCULO 126. SENTENCIA. Vencido el término del traslado para alegatos, el juez dictará sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes declarando la extinción de dominio o su improcedencia. La sentencia que se profiera tendrá efectos erga omnes.

 

ARTÍCULO 127. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA. La sentencia se notificará personalmente a los sujetos procesales e intervinientes. De no ser posible la notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes al envío de la comunicación, la sentencia se notificará por edicto.

 

ARTÍCULO 128. CONTRADICCIÓN DE LA SENTENCIA. Contra la sentencia sólo procederá el recurso de apelación interpuesto por los sujetos procesales o por los intervinientes, en el efecto suspensivo. Éste será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso a grado jurisdiccional de consulta.

 

TÍTULO V

PRUEBAS

 

CAPÍTULO I

REGLAS GENERALES

 

ARTÍCULO 129. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

No se podrá dictar sentencia sin que obre en el proceso prueba que conduzca a demostrar la procedencia o improcedencia de la extinción del derecho de dominio.

 

ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio.

 

El fiscal podrá decretar la práctica de otros medios de prueba no contenidos en esta ley, de acuerdo con las disposiciones que lo regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

 

Se podrán utilizar los medios mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana.

 

Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse y serán apreciadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con observancia de los principios de publicidad y contradicción sobre las mismas.

 

ARTÍCULO 131. PERMANENCIA DE LA PRUEBA. Las declaraciones, las confesiones, los documentos y demás elementos materiales de prueba o evidencias físicas, así como los dictámenes periciales e inspecciones obtenidos por la Fiscalía General de la Nación durante la fase inicial, tendrán pleno valor probatorio en el proceso de extinción de dominio. Estas pruebas no se volverán a practicar durante la etapa de juicio.

 

ARTÍCULO 132. PUBLICIDAD. Durante el juzgamiento no habrá reserva y las pruebas podrán ser de público conocimiento. Durante la fase inicial las pruebas serán reservadas, pero podrán ser conocidas por los sujetos procesales e intervinientes después de la fijación provisional de la pretensión. (Considero que existe incoherencia al calificar como pruebas propiamente dichas aquellas que han sido reservadas y por ello no han sido objeto de controversia ni contradicción.).

 

ARTÍCULO 133. CARGA DE LA PRUEBA. Los hechos que sean materia de discusión dentro del proceso de extinción de dominio deberán ser probados por la parte que esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios para demostrarlos.

Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la Fiscalía General de la Nación tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestren la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio. Y por su parte, el titular del derecho real afectado tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio.

 

Cuando el titular del derecho real afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto.

 

ARTÍCULO 134. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

 

El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una de las pruebas que considere importantes para fundamentar su decisión.

 

ARTÍCULO 135. RECHAZO DE LAS PRUEBAS. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilícita. El juez rechazará mediante auto interlocutorio la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

 

ARTÍCULO 136. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren los presupuestos de la extinción de dominio como las que desvirtúen el cumplimiento de esos requisitos.

 

ARTÍCULO 137. DE LA PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas en los procesos penales, civiles, administrativos, fiscales, disciplinarios o de cualquier otra naturaleza podrán trasladarse al proceso de extinción de dominio, siempre y cuando cumplan los requisitos de validez exigidos por la normatividad propia de cada procedimiento, y serán valoradas en conjunto con los demás medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Los elementos materiales de prueba o evidencias físicas obtenidas dentro del marco del Sistema Penal Oral Acusatorio descrito en la Ley 906 de 2004, deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso de extinción de dominio.

ARTÍCULO 138. LIBERTAD PROBATORIA. Durante el trámite de extinción de dominio los intervinientes podrán sustentar sus pretensiones a través de cualquier medio de prueba, así no se encuentre expresamente regulado por la presente ley, siempre y cuando resulte objetivamente confiable.

CAPÍTULO II

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

 

ARTÍCULO 139. DE LA FUNCIÓN DE INVESTIGACIÓN. El Fiscal General de la Nación o su delegado dirigirán las actividades de investigación requeridas dentro del proceso de extinción de dominio y podrá adelantar por sí mismo o a través de orden emitida a los servidores que  cumplan funciones de Policía Judicial, todos los actos de investigación que considere necesarios y conducentes para cumplir los fines constitucionales y legales de la acción de extinción de domino.

La investigación se adelantará bajo el criterio de trabajo en equipo, procurando siempre que las ordenes a la policía judicial y las correspondientes respuestas sean comunicadas en la forma y por los medios más expeditos posibles.

 

ARTÍCULO 140. PLANEACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. Corresponde al Fiscal General de la Nación o a su delegado, la dirección y coordinación técnica, funcional, operativa y jurídica de los actos de investigación que desarrolla la policía judicial, los cuales serán el producto de una planeación previa y coordinada entre el fiscal y el investigador, para el cumplimiento de los fines que le son propios a la fase inicial.

 

ARTÍCULO 141. FUNCIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL. Corresponde a los servidores que cumplan funciones de policía judicial, bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, adelantar los actos de investigación que surjan en desarrollo de la acción de extinción de dominio y adelantar las labores de verificación en la identificación de inmuebles y apoyo de la acciones de materialización de medidas cautelares, así como las demás diligencias que resulten oportunas y necesarias para cumplir los fines constitucionales y legales de la acción de extinción de dominio.

 

Durante la etapa de juicio, la policía Judicial podrá actuar por orden del juez de extinción de dominio, cuando se requiera el complemento o aclaración de los actos de investigación en virtud del derecho de contradicción.

 

ARTÍCULO 142. ACTOS DE INVESTIGACIÓN SIN ORDEN DEL FISCAL. Los servidores que cumplan funciones de policía judicial podrán adelantar por iniciativa investigativa los siguientes:

 

1.       Recibir las denuncias sobre bienes ilícitos

2.       Realizar inspecciones e identificar, recolectar, embalar y disponer la custodia de documentos originales y elementos de prueba.

3.       Hasta antes de que la Fiscalía General de la Nación asuma la dirección de la investigación, obtener mediante solicitud formal información de carácter público que repose en entidades públicas y privadas, cuando sea urgente y necesario.

4.       Identificar potenciales testigos y recolectar sus versiones mediante entrevistas.

5.       Obtener información a través de informantes y adelantar las correspondientes labores de verificación de información y documentación.

6.       Adelantar labores de campo de verificación e identificación de inmuebles

7.       Todas las demás actuaciones que en virtud de la presente ley no requieran de orden expresa del fiscal.

 

ARTÍCULO 143. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN. Con el propósito de recaudar elementos probatorios, el Fiscal General de la Nación o sus delegados podrán hacer uso de las siguientes técnicas de investigación durante la fase inicial:

 

1.       Allanamientos y registros.

2.       Interceptación de comunicaciones.

3.       Vigilancia de cosas.

4.       Seguimiento y vigilancia de personas.

5.       Búsquedas selectivas en bases de datos.

6.       Recuperación de información dejada al navegar en internet.

7.       Análisis e infiltración de organizaciones criminales.

8.       Agentes encubiertos.

9.       Escucha y grabación entre presentes.

10.   Las demás que el desarrollo técnico o científico ofrezcan, para cumplir los fines de la investigación.

 

ARTÍCULO 144. ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE REQUIEREN ORDEN DEL FISCAL. Aquellas técnicas de investigación que impliquen limitación razonable de los derechos fundamentales requerirán de orden motivada del fiscal, quien después de su cumplimiento o ejecución deberá constatar su legalidad formal y material, y de encontrarla ajustada a derecho dejará  constancia de ello, o de lo contrario, dispondrá su exclusión o la repetición de la actuación.

 

Lo anterior, sin detrimento del control de legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba.

 

ARTÍCULO 145. ALLANAMIENTOS Y REGISTROS. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentran elementos probatorios necesarios para el éxito del proceso de extinción de dominio, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada el allanamiento y registro.

 

El allanamiento y el registro requerirá orden escrita emitida por el Fiscal General de la Nación o su delegado, en la cual se expondrán los motivos razonablemente fundados, la identificación del bien objeto de la diligencia,  la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el grupo de policía judicial responsable y el término para su cumplimiento que no podrá ser superior a quince (15) días.

 

ARTÍCULO 146. PRACTICA DEL ALLANAMIENTO Y REGISTRO. A la diligencia podrá asistir el Fiscal y el representante del Ministerio Público, quienes procurarán garantizar la menor restricción posible de los derechos de las personas afectadas con el procedimiento. De lo actuado se levantará un acta donde se resuma la diligencia y el cumplimiento de la orden. En el evento que la diligencia no contare con la presencia del fiscal o del Ministerio Público, presentado el informe, o dentro de los tres días siguientes, el fiscal deberá realizar control formal y material de lo actuado, dejando las correspondientes constancias en la carpeta.

 

En el evento que como producto de la diligencia de allanamiento y registro se hicieren hallazgos que constituyan infracción a la ley penal o medien circunstancias de flagrancia, se dejará constancia de ello en el acta y se informará de inmediato a las autoridades de policía judicial competentes para adelantar los correspondientes actos urgentes y actuaciones que resulten pertinentes.

 

ARTÍCULO 147. ALLANAMIENTOS  ESPECIALES. Para el allanamiento y registro de las casas y naves que conforme al derecho internacional gozan de inmunidad diplomática, el funcionario pedirá su venia al respectivo agente diplomático, mediante oficio en el cual rogará que conteste dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. Este oficio será remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

En caso de registro de residencia u oficinas de los cónsules se dará aviso al cónsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo estuviere el inmueble objeto de registro.

 

ARTÍCULO 148. INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la orden. 

La decisión de interceptar las comunicaciones debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías.

En todo caso, la orden de interceptación deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.  

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones de los abogados que ejerzan la representación judicial de los sujetos procesales.

El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación.  

Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por medio de escrito certificado por el respectivo funcionario.  

ARTÍCULO 149. VIGILANCIA DE COSAS. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ordenar a la policía judicial vigilar lugares o cosas, con el fin de conseguir información útil para el proceso de extinción de dominio. Si en el lapso máximo de un (1) año no se obtuviere resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelva a expedirse si surgieren nuevos motivos. 

En la ejecución de la vigilancia se empleará cualquier medio idóneo, siempre y cuando no se afecte la expectativa razonable de intimidad de algún ciudadano. 

ARTÍCULO 150. SEGUIMIENTO Y VIGILANCIA DE PERSONAS. Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá disponer que la policía judicial adelante el seguimiento pasivo de una persona por un tiempo determinado, siempre que existan motivos razonablemente fundados para inferir que ella puede conducirlo a conseguir información útil para el proceso de extinción de dominio. Si en el lapso de un (1) año no se obtuviere resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos. 

En la ejecución de la vigilancia se empleará cualquier medio que la técnica aconseje. En consecuencia se podrán tomar fotografías, filmar vídeos y, en general, realizar todas las actividades relacionadas que permitan recaudar información relevante para el trámite de extinción de dominio, cuidando de no afectar la expectativa razonable de la intimidad de terceros. 

ARTÍCULO 151. BUSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ordenar que en desarrollo de la actividad investigativa, la policía judicial realice búsquedas o comparaciones de datos contenidos en bases mecánicas, magnéticas u otras similares. 

ARTÍCULO 152. RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN DEJADA AL NAVEGAR EN INTERNET. Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados para inferir que a través de internet u otros medios tecnológicos similares o equivalentes se ha transmitido información útil para el proceso de extinción de dominio, ordenará la aprehensión del computador, computadores y servidores que pueda haber utilizado, así como los disquetes, discos compactos, unidades de almacenamiento masivo, memorias extraíbles  y demás medios de almacenamiento físico, para que expertos en informática forense descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen.

La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados.

ARTÍCULO 153. ANÁLISIS E INFILTRACIÓN DE ORGANIZACIONES CRIMINALES. Cuando el Fiscal General de la Nación o su delegado tuviere motivos razonablemente fundados para inferir que los bienes objeto del proceso de extinción de dominio pertenecen o están relacionados con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la misma. Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente.

 El ejercicio y desarrollo de las actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia. 

ARTÍCULO 154. AGENTES ENCUBIERTOS. Cuando el Fiscal General de la Nación o su delegado tengan motivos razonablemente fundados para inferir que los bienes objeto del proceso de extinción de dominio pertenecen o están relacionados con alguna organización criminal podrán ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito del proceso. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones de la organización criminal y, si fuere necesario, adelantar transacciones con sus miembros. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios hallados. 

Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza de los miembros de la organización criminal, para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios.

En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará. 

Cuando la orden de utilización de agentes encubiertos la imparta un fiscal delegado, requerirá autorización previa de la Dirección Nacional de Fiscalías.  

 

CAPÍTULO III

PRUEBA TESTIMONIAL

 

ARTÍCULO 155. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia. 

ARTICULO 156. EXCEPCION AL DEBER DE DECLARAR. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 

ARTÍCULO 157. EXCEPCIONES POR OFICIO O PROFESION. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio:  

1.       Los ministros de cualquier culto admitido en la República.

2.       Los abogados.

3.       Cualquier otra persona que por disposición legal pueda o deba guardar secreto.  

ARTÍCULO 158. AMONESTACIÓN PREVIA AL JURAMENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento. 

ARTÍCULO 159. TESTIGO IMPEDIDO PARA CONCURRIR. Si el testigo estuviere físicamente impedido para concurrir al despacho del funcionario, será interrogado en el lugar en que se encuentre. 

ARTÍCULO 160. TESTIMONIO POR CERTIFICACIÓN JURADA. El Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los ministros del despacho, los senadores y representantes a la Cámara, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura y miembros del Consejo Nacional Electoral, el Fiscal y Vicefiscal General de la Nación, el Procurador y Viceprocurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, los directores de departamentos administrativos, el Contador General de la Nación, el gerente y los miembros de la junta directiva del Banco de la República, los magistrados de los tribunales, los gobernadores de departamento, cardenales, obispos, o ministros de igual jerarquía que pertenezcan a otras religiones, jueces de la República, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, los generales en servicio activo, los agentes diplomáticos y consulares de Colombia en el exterior, rendirán su testimonio por medio de certificación jurada, y con este objeto se le notificará y formulará un cuestionario, indicando de manera sucinta los hechos objeto de declaración.  

La certificación jurada debe devolverse al despacho de origen dentro de los ocho (8) días siguientes a la recepción del cuestionario.  

Quien se abstenga de rendir el testimonio a que está obligado o lo demore, incurrirá en falta por incumplimiento a sus deberes. El funcionario que haya requerido la certificación pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad encargada de juzgar al renuente.

El derecho a rendir certificación jurada es renunciable.  

ARTÍCULO 161. TESTIMONIO DE AGENTE DIPLOMÁTICO. Cuando se requiera testimonio de un ministro o agente diplomático de Nación extranjera acreditado en Colombia o de una persona de su comitiva o familia, se le remitirá al embajador o agente, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, nota suplicatoria con cuestionario y copia de lo pertinente para que, si él tiene a bien, declare por medio de certificación jurada o permita declarar en la misma forma a la persona solicitada. 

ARTÍCULO 162. EXAMEN SEPARADO DE TESTIGOS. Los testigos serán interrogados separadamente, de tal manera que no puedan saber, ni escuchar las declaraciones de otros testigos. 

ARTÍCULO 163. RECEPCIÓN DEL TESTIMONIO. Los testimonios serán recogidos y conservados por el medio más idóneo, de tal manera que facilite su examen cuantas veces sea necesario. 

ARTÍCULO 164. PRACTICA DEL INTERROGATORIO. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:  

1.       Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.

2.       A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

3.       Terminado éste, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos procesales interrogar.

4.       Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

5.       El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación.

 

ARTÍCULO 165. CRITERIOS PARA LA APRECIACION DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

 

ARTÍCULO 166. EFECTOS DE LA DESOBEDIENCIA DEL TESTIGO. En caso de que el testigo desatienda la citación, el funcionario judicial impondrá la sanción y seguirá el trámite contemplados para la obstrucción en la práctica de la prueba; no obstante ello no lo exime de rendir el testimonio, para lo cual le fijará nueva fecha para la realización. El funcionario judicial podrá ordenar a la Policía la conducción del testigo renuente.

 

CAPÍTULO IV

CONFESIÓN

 

ARTÍCULO 167. REQUISITOS. La confesión deberá reunir los siguientes requisitos:

 

1.       Que sea hecha ante funcionario judicial.

2.       Que la persona esté asistida por defensor.

3.       Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.

4.       Que se haga en forma consciente y libre.

 

ARTÍCULO 168. VERIFICACIÓN. Si se produjere la confesión, el funcionario competente practicará las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma.

 

ARTÍCULO 169. CRITERIOS PARA LA APRECIACIÓN. Para apreciar cualquier clase de confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio

 

ARTÍCULO 170. CONFESIÓN DURANTE LA FASE INICIAL. Cuando el Fiscal General de la Nación o su delegado reciban declaración a un afectado durante la fase inicial, y este confiese explícitamente que uno o alguno de sus bienes se encuentra en una de las causales de extinción de dominio, el funcionario ordenará la ruptura de la unidad procesal, proferirá resolución de fijación provisional de la pretensión respecto de aquellos bienes a que se refiere la confesión y la remitirá inmediatamente al juez junto con la copia de la confesión, para que éste siga el procedimiento abreviado de extinción de dominio.

 

CAPÍTULO V

PRUEBA DOCUMENTAL

 

ARTÍCULO 171. APORTE. Los documentos se aportarán al proceso en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica.

 

ARTÍCULO 172. OBLIGACION DE ENTREGAR DOCUMENTOS. Salvo las excepciones legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran en un proceso de extinción de dominio tiene la obligación de entregarlos o permitir su conocimiento al funcionario que lo solicite.

 

Cuando se trate de persona jurídica, la orden de entrega de documentos se notificará al representante legal en quien recaerá la obligación de remitir aquellos que se encuentren en su poder y que conforme a la ley ésta tenga la obligación de conservar. La información deberá entregarse en un término máximo de diez (10) días, y su incumplimiento acarreará las sanciones previstas.

 

El funcionario aprehenderá los documentos cuya entrega o conocimiento le fuere negado e impondrá las sanciones que corresponda.

 

No están sujetos a las sanciones previstas en el inciso anterior, las personas exentas del deber de denunciar o declarar

 

ARTICULO 173. RECONOCIMIENTO TACITO. Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan.

 

CAPÍTULO V

PRUEBA PERICIAL

 

ARTÍCULO 174. PROCEDENCIA. Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad.

 

ARTÍCULO 175. POSESION DE PERITOS NO OFICIALES. El perito designado por nombramiento especial tomará posesión del cargo prestando juramento y explicará la experiencia que tiene para rendir el dictamen. En todos los casos demostrará su idoneidad acreditando el conocimiento específico en la materia y su entrenamiento certificado en la práctica pericial.

 

ARTÍCULO 176. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. Los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causas que los funcionarios judiciales.

 

Del impedimento o recusación conocerá el funcionario que haya dispuesto la prueba y resolverá de plano.

 

ARTÍCULO 177. CUESTIONARIO. El funcionario judicial, en la providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, deberá precisar el tipo de estudio solicitado y el propósito del mismo. De igual forma incorporará el cuestionario que debe ser absuelto por el perito, el cual incluirá las preguntas presentadas por los sujetos procesales o las que de oficio considere pertinentes.

 

ARTÍCULO 178. REQUISITOS. En el desempeño de sus funciones, el perito debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto de cada caso. Para ello el funcionario judicial y el investigador aportarán la información necesaria y oportuna. El dictamen debe ser claro, preciso y deberá contener:

 

1.       La descripción del objeto de la pericia.

2.       La relación y la descripción de los objetos o documentos sobre los cuales recae el estudio.

3.       La descripción de los instrumentos técnicos utilizados para el estudio.

4.       La descripción de los procedimientos, exámenes, experimentos o pruebas llevados a cabo.

5.       La explicación de los argumentos, fundamentos o teorías que da validez técnica, científica o artística a los procedimientos, exámenes, experimentos o pruebas llevados a cabo.

6.       La exposición clara y completa de las conclusiones obtenidas.

 

ARTÍCULO 179. REGLAS ADICIONALES DE LA PERICIA. Además de lo previsto en los artículos precedentes, en la práctica de la prueba pericial deberán seguirse las siguientes reglas:

 

1.       El perito deberá, directamente o con apoyo del investigador de campo, fijar, recolectar, embalar, rotular, custodiar y documentar la evidencia que resulte derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial.

2.       Cuando se designen varios peritos, todos ellos conjuntamente practicarán las diligencias y harán los estudios o investigaciones pertinentes para emitir el dictamen.

3.       Cuando hubiere discrepancia entre los peritos, cada uno rendirá su dictamen por separado.

4.       En todos los casos, a los peritos se les advertirá sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio u opinión sobre la procedencia o improcedencia de la extinción del derecho de dominio.

 

ARTÍCULO 180. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMÉN. Cuando el funcionario judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma:

 

1.       Verificará si cumple con los requisitos señalados en este código. En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones.

2.       Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Este término podrá ser prorrogado por un término razonable, previa solicitud fundada de parte, cuando a juicio del funcionario judicial la complejidad del dictamen lo amerite.

3.       Dentro de este mismo término, los sujetos procesales podrán controvertir un dictamen pericial presentando otro que desvirtúe la validez técnica, científica o artística de las conclusiones contenidas en el primero.

4.       Cuando lo estime necesario el juez podrá ordenar, oficiosamente o por solicitud de parte, que el dictamen sea aclarado o adicionado. Los sujetos procesales podrán presentar dictámenes adicionales para controvertir las adiciones o aclaraciones hechas al primero.

5.       El funcionario judicial valorará críticamente todos los dictámenes periciales que se alleguen al proceso en conjunto con las demás pruebas recolectadas, y definirá a cuál de ellos confiere credibilidad.

 

CAPÍTULO VI

INSPECCIÓN JUDICIAL

 

ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. Mediante la inspección se comprobará el estado de las cosas, lugares, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad para los fines del proceso de extinción de dominio. La práctica de la inspección será registrada documentalmente mediante la elaboración de un acta que describirá detalladamente lo ocurrido, y en la que se consignarán las manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia. De contar con los medios técnicos necesarios, en lugar del acta podrá hacerse un registro audiovisual.

 

Los elementos probatorios encontrados en desarrollo de la inspección se fijarán, recogerán, embalaran, rotularán, transportarán y conservarán teniendo en cuenta los procedimientos de cadena de custodia.

 

ARTÍCULO 182. REQUISITOS. La inspección se decretará por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de la diligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el funcionario judicial designará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla. Sin embargo, de oficio o a petición de cualquier sujeto procesal, podrá ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de la inspección.

 

ARTÍCULO 183. OPERACIONES TECNICAS. Para mayor eficacia de la inspección, se podrá ordenar por parte del funcionario judicial las operaciones técnicas o científicas necesarias y pertinentes, para el cumplimiento de los fines del proceso de extinción de dominio.

 

 

 

 

TÍTULO VI

COOPERACIÓN INTERNACIONAL

 

ARTÍCULO 184. DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL.  Las reglas contenidas en la presente ley serán aplicables en la  atención, ofrecimiento u obtención de cooperación judicial internacional en los temas de investigación, localización, identificación, afectación y trámite de acciones con fines de comiso, decomiso, recuperación de activos, extinción de dominio o cualquier otro instituto jurídico semejante.

 

Así mismo, la presente acción será considerada como instrumento idóneo para dar cumplimiento a las demás obligaciones contenidas en los convenios y tratados de cooperación judicial internacional suscritos, aprobados y ratificados  por Colombia en el tema de persecución de bienes vinculados con actividades delictivas.

 

ARTÍCULO 185. OBTENCIÓN DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL. Para el cumplimiento de los fines de la acción de extinción de dominio el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá acudir a todas las formas de cooperación judicial, policial o administrativa que se consideren  necesarias, de acuerdo con los procedimientos establecidos en los convenios, tratados o acuerdos suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano, o en virtud de cualquier otro instrumento de cooperación internacional suscrito por cualquier autoridad de orden Nacional o que se propicie en virtud de redes de cooperación entre autoridades homologas de distintos Estados.

 

ARTÍCULO 186. DESPLAZAMIENTOS Y COMISIONES. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,  el Fiscal General de la Nación o su delegado podrán trasladarse fuera del país, previa autorización del Estado requerido, con el fin de obtener pruebas o adelantar diligencias judiciales o de investigación que resulten necesarias dentro de los procesos de Extinción de Dominio, o en su defecto, podrá comisionar con amplias facultades a la autoridad consular acreditada ante el Estado respectivo.  

 

ARTÍCULO 187. OFRECIMIENTO DE PRUEBAS. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrán realizar ofrecimientos voluntarios y espontáneos de pruebas a autoridades judiciales de otros Estados, en aquellos eventos donde se considere que los elementos de prueba obtenidos dentro de un trámite de extinción de dominio podrían sustentar una pretensión de similar naturaleza en otro Estado o ser de utilidad dentro de una investigación de carácter penal.

 

ARTÍCULO 188. ASISTENCIA Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL. Con el fin de atender solicitudes de asistencia judicial internacional en materia de bienes ilícitos pretendidos por otros Estados y que se encuentre en el territorio nacional, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá adoptar medidas cautelares sobre bienes o disponer los actos de investigación que sean requeridos, para lo cual la solicitud de asistencia judicial internacional se tendrá como motivación suficiente y sustento razonable de las respectivas órdenes.

 

El  requerimiento de la autoridad extranjera se ejecutará en el menor tiempo posible, aun cuando en ella se requiera la observancia de requisitos o procedimientos no contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano, siempre y cuando éstos no estén en contravía de los derechos y garantías fundamentales o de las excepciones contempladas en los instrumentos de cooperación judicial internacional que se invoquen para tal efecto.

 

ARTÍCULO 189. EFECTO EN COLOMBIA DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS. Tendrán valor en Colombia las sentencias de comiso, extinción de dominio o de institutos jurídicos similares proferidas por tribunales extranjeros sobre bienes que se encuentre en el territorio nacional y que sean pretendidos por vía de cooperación judicial internacional.

 

Su ejecución se sujetará a lo dispuesto en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos, aprobados y ratificados por Colombia. Para tal efecto, se dispondrá que tratándose de bienes muebles, distintos al dinero en efectivo, el Estado requirente podrá optar por recibir el respectivo bien o el valor en efectivo que se obtenga como producto del remate que realice la autoridad encargada de su administración. Tratándose de bienes inmuebles, los mismos serán objeto de remate y su producto, será entregado al Estado requirente en dinero en efectivo.

 

ARTICULO 190. VALIDEZ PROBATORIA DE LAS SENTENCIAS,  O DECISIÓNES EQUIVALENTES, EMITIDAS POR AUTORIDAD EXTRANJERA COMPETENTE. Las órdenes de decomiso, sentencias de extinción de dominio o decisiones equivalentes proferidas por autoridades judiciales de otros países que se encuentren debidamente ejecutoriadas, podrán ser incorporadas al proceso de extinción de dominio sin necesidad de exequatur.

 

ARTICULO 191. REQUISITOS. Para que una orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente de las referidas en el artículo anterior pueda ser ejecutada en Colombia se requiere:

 

1.       Que no se oponga a la Constitución Política de Colombia.

 

2.       Que se encuentre en firme de conformidad con la ley del país de origen, y se presente según lo previsto en los convenios y tratados internacionales.

 

3.       Que el país de origen certifique que la autoridad que emitió la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente es una autoridad judicial, y que tiene jurisdicción y competencia para hacerlo conforme a su derecho interno.

 

4.       Que en Colombia no exista proceso de extinción de dominio en curso, ni sentencia de extinción de dominio ejecutoriada de jueces nacionales sobre los mismos bienes.

 

5.       Que a falta de tratados públicos, el Estado requirente ofrezca reciprocidad en casos análogos.

 

ARTICULO 192. PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR. Para la ejecución de una orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente emitida por una autoridad judicial extranjera, se adelantará el siguiente procedimiento:

 

1.       Las autoridades extranjeras del Estado requirente deberán entregar formalmente a la Fiscalía General de la Nación la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente emitida por una autoridad judicial de su país, junto con la solicitud formal de que sea ejecutada. La decisión y la solicitud formal podrán remitirse por la vía diplomática o directamente ante la Fiscalía General de la Nación.

 

2.       La Fiscalía General de la Nación recibirá la decisión y la solicitud formal de ejecución, y procederá a recolectar todos los medios de prueba que sean necesarios para:

 

a)      Identificar y ubicar a los actuales titulares de derechos reales sobre los bienes.

b)      Determinar la identificación, ubicación y estado actual de los bienes.

c)       Establecer la posible existencia de terceros de buena fe, identificarlos y ubicarlos.

 

Para recolectar esas pruebas la Fiscalía dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) días.

 

3.       Vencido el plazo anterior, la Fiscalía General de la Nación remitirá la actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

4.       Si el único titular de derechos reales sobre los bienes es la persona contra quien la autoridad extranjera emitió la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente, entonces la Corte Suprema de Justicia procederá inmediatamente a estudiar si la sentencia es ejecutable de acuerdo con los tratados internacionales o con las disposiciones de este capítulo, y resolverá de plano.

 

5.       Si el titular actual del derecho de dominio sobre los bienes es una persona distinta del sujeto contra quien la autoridad extranjera emitió la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente, entonces la Corte Suprema de Justicia ordenará que se le notifique el inicio del trámite de exequator, conforme a las reglas de notificación personal previstas en este Código.  Igual procedimiento seguirá si se determina que hay otras terceras personas que son titulares actuales de otros derechos reales adicionales sobre esos bienes.

 

Una vez notificado, la Corte Suprema de Justicia dejará el expediente a disposición de esas personas por el término de ocho (8) días, para que si lo desean presenten oposición a la solicitud de ejecución de la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente emitida por una autoridad extranjera. A tal efecto, sólo podrán aportar  o solicitar las pruebas que sean pertinentes y conducentes en relación con el cumplimiento de los requisitos enunciados en el artículo 190 de este Código, o para demostrar su condición de tercero de buena fe exenta de culpa.  En caso de considerarlo necesario la Corte Suprema podrá ordenar pruebas, las cuales deberán practicarse dentro de los veinte (20) días siguientes.

 

Practicadas las pruebas, la Corte Suprema declarará cerrado el trámite y procederá a emitir sentencia, contra la cual no procederá recurso alguno.

 

6.       En firme la sentencia de exequátur, la Corte Suprema enviará la actuación a los jueces de extinción de dominio para su ejecución.

 

ARTICULO 193. REMISION A OTRAS NORMAS. En la ejecución de la orden de decomiso, sentencia de extinción de dominio o decisión equivalente se aplicarán los tratados internacionales correspondientes y especialmente los acuerdos a que llegue la República de Colombia con otros países en materia de la distribución o repartición de bienes.

 

No se hará nuevo juzgamiento en Colombia.

 

ARTÍCULO 194. FACULTAD PARA COMPARTIR BIENES. En atención a los principios de proporcionalidad y reciprocidad, el Estado podrá compartir bienes que sean objeto de sentencia definitiva proferida por autoridad nacional o extranjera, cuando éstos sean el producto de la cooperación judicial internacional reciproca en virtud de tratados, convenios o acuerdos suscritos, aprobados y ratificados por Colombia.

 

Los términos en que se ha de realizar la distribución de los bienes y las cargas o costos de su administración, serán atendidos de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos instrumentos internacionales que sustentaron la cooperación judicial internacional y, en el evento de no contar con regulación sobre estos aspectos, se procederá a suscribir un memorándum de entendimiento con el Estado cooperante.

 

TÍTULO VII

DISPOSICIONES FINALES

 

ARTÍCULO 195. CREACIÓN DE JUZGADOS. Para el cumplimiento de las disposiciones del presente código se conformarán  salas de extinción de dominio, en los tribunales de distrito judicial de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, y Cúcuta. Cada uno de estos distritos judiciales contará además con cinco juzgados especializados en extinción de dominio.

 

Los distritos judiciales de  Antioquia, Cundinamarca, Ibagué, Bucaramanga, Tunja Villavicencio, Neiva, Manizales, Pasto, y Florencia contarán, cada uno, con dos Juzgados Especializados en Extinción de Dominio. De la misma forma los distritos de Cartagena, Armenia, Cúcuta, Pereira, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Popayán y Valledupar, contarán con un juzgado especializado en extinción de dominio en cada uno de sus territorios.

 

El Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reglamentarán y dispondrán lo necesario para determinar la composición y competencias de las salas y lo juzgados especializados en extinción de dominio.

 

ARTÍCULO 196. CREACIÓN DE FISCALÍAS. El Gobierno Nacional por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y demás entidades correspondientes, adelantará todas las acciones necesarias para la creación y puesta en funcionamiento de cincuenta (50) despachos adicionales de fiscalías especializadas para la extinción de dominio con igual número de cargos de asistentes de fiscal y cien (100) de investigadores criminalísticos de distintos grados.

 

El Fiscal General de la Nación dispondrá la organización y distribución nacional de los despachos creados mediante la presente ley, atendiendo a criterios de necesidad y eficacia del servicio de administración de justicia.

 

ARTÍCULO 197. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en los numerales 1 al 7 de la Ley 793 de 2002, antes de la expedición de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones.

 

De igual forma, los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones.

 

ARTÍCULO 198. VIGENCIA. Esta ley entrará a regir seis (6) meses después de la fecha de su promulgación, deroga expresamente la ley 793 de 2002, así como las demás que sean contrarias o incompatibles con sus finalidades.  

 

 

 

 

 

 

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Fiscal General de la Nación

 

 

 

 

 

 

PARTE II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY

“Por medio del cual se expide el

Código de Extinción de Dominio”

 

1.       NATURALEZA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO.

 

La extinción de dominio surge en Colombia en el año 1996 como una respuesta a las dificultades prácticas existentes para poder privar a los delincuentes más peligrosos del país de los recursos obtenidos mediante el ejercicio de actividades ilícitas. En aquella época, la única institución que permitía quitarles los bienes obtenidos ilegalmente a los miembros de las organizaciones criminales era el comiso, previsto en el artículo 110 del Código Penal vigente (Decreto-ley 100 de 1980).[1] Sin embargo, esta institución era (y aún sigue siendo) una consecuencia civil accesoria de la responsabilidad penal, por lo que su aplicación estaba supeditada al cumplimiento de varias condiciones muy exigentes relacionadas con la existencia de una sentencia declaratoria de responsabilidad penal.

 

En efecto, el artículo 110 del Código penal anterior establecía que los bienes con que se hubiere cometido el delito o que provinieran de su ejecución, podrían pasar a poder del Estado, a menos que la ley dispusiera su destrucción. Del tenor literal de esa disposición se desprendía claramente que para poder aplicar el comiso se requería al menos contar con una sentencia condenatoria en materia penal, la cual debía declarar que los bienes objeto de comiso habían sido utilizados para la comisión del delito o provenían de su ejecución.

 

Así las cosas, la institución del comiso no era (como tampoco lo es hoy) independiente de la declaratoria de responsabilidad penal, sino que por el contrario dependía de ella. Esto suponía múltiples  dificultades para privar a los delincuentes de los bienes obtenidos ilegalmente. El problema más común consistía en que el Código Penal vigente establecía que una de las causales de extinción de la acción penal era la muerte del procesado y, por consiguiente, cuando el delincuente fallecía, los jueces penales debían declarar extinguida la acción penal y no podían dictar sentencia condenatoria. En consecuencia, al no haber sentencia declaratoria de responsabilidad penal, tampoco era posible ordenar el comiso de los bienes adquiridos ilegalmente.

Otra dificultad consistía en que dada la definición legal del comiso, queda claro que éste sólo procede respecto de los bienes utilizados para o provenientes del delito específico por el cual se condena al sujeto. Esto suponía, y así lo sigue siendo, una dificultad, porque para aplicar el comiso las autoridades judiciales tenían que probar una relación de causalidad entre el delito específico por el cual se condenaba al sujeto y los bienes objeto de comiso. A manera de ejemplo, si un sujeto era condenado por homicidio, las autoridades debían probar que los bienes objeto de comiso fueron utilizados para ese homicidio específico u obtenidos como producto de él. De manera que si los bienes provenían de otro delito distinto de ese homicidio específico por el cual se condenaba al sujeto o, simplemente no se podía probar relación alguna entre el delito específico y los bienes, el comiso no era procedente.

 

1.1.             La Ley 333 de 1996.

 

Las dificultades existentes para la aplicación del comiso se convirtieron en una talanquera para luchar contra la criminalidad organizada y dieron pie para que los herederos de los más peligrosos delincuentes de nuestro país, sus testaferros e incluso los mismos criminales pudieran disfrutar impunemente de las enormes fortunas provenientes de toda suerte de actividades ilegales. Por esta razón, la Constitución Política del año 1991 creó en el inciso 2° de  su artículo 34, la posibilidad de extinguir el derecho de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social.[2]

 

En desarrollo de esa disposición, el Congreso de la República profirió la Ley 333 del 19 de diciembre de 1996,[3] por medio de la cual se crearon normas para permitir la extinción del derecho de dominio sobre bienes adquiridos de forma ilícita. El principal objetivo de esa ley era crear un mecanismo que fuera totalmente independiente de la acción penal, para perseguir los bienes adquiridos ilegalmente o utilizados para la comisión de conductas ilícitas. Por esta razón, la Ley 333 de 1996 previó la acción de extinción de dominio como una acción constitucional[4], de naturaleza real[5], independiente y autónoma[6] frente a la acción penal.[7] En este sentido, uno de los aportes más importantes de la Ley 333 de 1996 fue crear una institución que permitía extinguir el derecho de dominio de los bienes de origen ilícito, aun cuando no existiera sentencia condenatoria penal.

 

Para justificar la independencia de esta institución frente a la responsabilidad penal, el legislador y la Corte Constitucional entendieron que la extinción de dominio no se fundamentaba en el poder punitivo o sancionatorio del Estado, por cuanto ella no constituye una pena o una sanción.[8] De hecho, la Corte Constitucional dejó claramente sentado desde el principio, que la extinción de dominio no era una pena; tampoco se trata de una  confiscación, ni un acto de expropiación, y mucho menos de una pena impuesta como consecuencia del delito.[9]

 

Desde sus orígenes, la extinción de dominio estuvo sustentada en la idea de que los derechos sólo pueden surgir de hechos lícitos, y por consiguiente el delito no puede dar origen a ningún tipo de derecho -mucho menos a derechos reales-. Para el legislador colombiano, así como para la Corte Constitucional, los únicos derechos reconocidos y protegidos por la Constitución Política son aquellos obtenidos de manera lícita,[10] y si se reconociera existencia a los derechos aparentemente adquiridos como consecuencia de la ejecución de actividades ilícitas se desestimularía gravemente el trabajo honrado, que es un pilar fundamental del Estado social y democrático de Derecho colombiano.[11]

 

De ello se desprende entonces, que la persona que adquiere un bien mediante el ejercicio de actividades ilícitas no tiene en realidad derecho alguno sobre ese bien, aunque así se perciba en apariencia debido a los signos externos como la tenencia, la existencia de títulos, el registro etc.[12] Por esta razón, la sentencia de extinción de dominio es de naturaleza declarativa, en el entendido que en ella el juez declara que el derecho de dominio no existe realmente y que por consiguiente los bienes deben pasar a poder del Estado. De allí también la diferencia que desde sus orígenes estableció la Corte Constitucional, entre la extinción de dominio y la expropiación.[13]

 

1.2.             La Ley 793 de 2002.

 pesar de haber constituido un significativo avance en la lucha contra las finanzas de las organizaciones criminales, la Ley 333 de 1996 no logró la total independencia de la extinción de dominio frente a la acción penal. Esta ley mantuvo la acción de extinción de dominio ligada a la acción penal, en la medida que establecía que cuando había un proceso penal en curso, la extinción de dominio debía tramitarse dentro del proceso penal.[14] Esto significa que aun cuando la declaratoria de extinción de dominio no dependía de la declaratoria de responsabilidad penal, ella debía tramitarse dentro del proceso penal, salvo cuando la acción penal se hubiera extinguido o hubiera terminado sin pronunciamiento sobre los bienes, caso en el cual la extinción debía tramitarse ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal.

 

Esta circunstancia, sumada a diferentes cuestionamientos relacionados con la excesiva duración de los procesos debido a las notificaciones adelantadas conforme al Código de Procedimiento Civil, así como la congestión judicial, justificaron la expedición de una nueva ley para regular el ejercicio de la acción de extinción de dominio de manera diferente. Se trató de la Ley 793 del 27 de diciembre de 2002,[15] por medio de la cual se derogó la Ley 333 de 1996 y se establecieron nuevas reglas para  gobernar la extinción de dominio.

 

Esta Ley 793 de 2002, fruto de la experiencia, introdujo un aporte muy valioso a la independencia y autonomía de la acción de extinción de dominio; así lo prevé en su artículo 4°, indicando que ésta sería una acción “…distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa”. Con esa disposición, la Ley 793 rompió definitivamente todos los rezagos de dependencia existentes entre la acción de extinción de dominio y la penal, habilitando el trámite simultáneo o paralelo de las dos acciones, y subrayando que el resultado de la una no afecta en nada las decisiones de la otra.

 

En cuanto al procedimiento previsto en esa ley para la extinción de dominio, su estructura fundamental es la misma del procedimiento actualmente vigente, con las modificaciones que luego le introdujeron las leyes  1395 de 2010 y 1453 de 2011. Dicho procedimiento se describe más adelante dentro de este mismo documento.

 

1.3.             Resumen de la jurisprudencia constitucional existente.

 

La Ley 793 de 2002 ha dado la oportunidad para que la Corte Constitucional continúe profiriendo una abundante e interesante jurisprudencia, con la cual ha delineado de manera muy precisa los contornos constitucionales de la extinción de dominio. A continuación se presenta un cuadro que resume las sentencias de constitucionalidad proferidas por la citada Corporación en materia de extinción de dominio:

 

SENTENCIA

TEMAS

CITAS

C-374-97

M.P. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

 

EXTINCIÓN DE DOMINIO-DEFINICIÓN

“La extinción del dominio es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna.”

EXTINCIÓN DE DOMINIO-SOBRE EL TRAMITE DE LEY

“…En cuanto a la normatividad ahora impugnada, es claro que su objeto no consiste en establecer limitaciones o restricciones a derechos fundamentales que la Carta Política haya garantizado pura y simplemente -lo que haría indispensable el trámite estatutario en guarda de su intangibilidad y aun podría conducir, según la magnitud de aquéllas, a la inexequibilidad de lo que se dispusiera-, sino que mediante su expedición se busca contemplar los mecanismos institucionales, y especialmente procesales, para desarrollar una norma de la propia Constitución que, de suyo y expresamente, consagró una forma jurídica orientada a declarar el no reconocimiento de un derecho, por tener éste un origen turbio, lo cual en nada se opone a la garantía, allí mismo contemplada, de que en Colombia no se aplicará la pena de confiscación.”

 

C -409-97

M.P. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Autonomía

 

“El proceso de extinción del dominio no tiene el mismo objeto del proceso penal, ni corresponde a una sanción de esa índole. Su carácter autónomo, con consecuencias estrictamente patrimoniales, tiene fundamento en el mismo texto constitucional y corresponde a la necesidad de que el Estado desestimule las actividades ilícitas y las contrarias al patrimonio estatal y a la moral pública, exteriorizando, mediante sentencia judicial, que quien pasaba por titular del derecho de dominio no lo era, por el origen viciado del mismo, en cuanto no podía alegar protección constitucional alguna.  Así las cosas, siendo la acción de carácter eminentemente real, bien podía el legislador confiar su trámite a una jurisdicción especial, a la rama civil de la jurisdicción ordinaria, o, como lo hizo, a los funcionarios enunciados en el inciso 1 del artículo 14, materia de examen. Carece de sentido, entonces, la pretendida imposición de que necesariamente tuviera el legislador que atar el trámite judicial correspondiente al proceso penal por enriquecimiento ilícito.”

C-539-97

M.P. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

 

EXTINCIÓN DE DOMINIO-Actuación penal en curso.

 

“No se desvirtúa la autonomía de la acción Penal ni quebranta las reglas del debido proceso, ni atropella los derechos del titular de los bienes, sino que apenas busca prever con claridad la regla aplicable a los eventos en los cuales, iniciado ya un proceso penal, estando en manos de la autoridad judicial competente los elementos de juicio relativos a la comisión de uno o varios de los delitos señalados en la Ley de extinción del dominio, y contando el Estado con un material probatorio suficiente para que allí mismo se defina lo relativo a la aplicación del artículo 34 de la Carta Política, ha de resolverse acerca de bienes que ya están judicialmente vinculados a los hechos punibles objeto de verificación. Se evita así la dualidad de procesos, se previene la posibilidad de fallos encontrados y se realiza la economía procesal, nada de lo cual riñe con el artículo 29 de la Constitución.”

EXTINCIÓN DE DOMINIO- Causales.

 

“En el estado actual de la legislación sobre la materia, solamente puede hablarse de extinción del dominio cuando, en el origen de la adquisición de los bienes correspondientes esté presente cualquiera de los delitos que, configurando una de las tres causales constitucionales, han enunciado los artículos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14 de la Ley 365 de 1997, bien porque sea el mismo autor del delito el que figura como propietario de los bienes, ya porque figure otro que los haya adquirido de mala fe, por dolo o por culpa grave, o a sabiendas de su viciada procedencia. Mientras el legislador no enumere nuevas conductas como constitutivas de alguna de las causales constitucionales, no puede incoarse la acción de extinción del dominio, por cuanto ello implicaría flagrante violación del artículo 29 de la Carta Política. Por lo tanto, las expresiones "por las demás causales, dichas entidades estatales deberán instaurar la acción con absoluta independencia de la actuación penal", aunque serán declaradas exequibles, por cuanto se limitan a contemplar que en el futuro -como resulta del artículo 34 de la Carta- podrán tener operancia nuevas causales no necesariamente delictivas hoy no establecidas, su constitucionalidad queda condicionada en el sentido de que, en guarda del principio de legalidad, mientras tales nuevas causales no se plasmen por el legislador, no se podrán iniciar procesos de extinción del dominio con base en razones distintas de las que emanan de los delitos enunciados en los artículos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14 de la Ley 365 de 1997”

C-1708-00

M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS

ACCION DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Trámite

 

“…el Congreso Nacional puede, en ejercicio de la cláusula general de competencia, porque la Constitución Política no dispone lo contrario, distribuir entre los distintos organismos y autoridades que integran la Rama Judicial del Poder Público el conocimiento de asuntos jurisdiccionales y decidir, por razones de economía procesal, o de política legislativa, que la Fiscalía General de la Nación conozca de una acción de naturaleza constitucional, dirigida a desvirtuar la presunción de legalidad que protege los derechos adquiridos por los administrados…

…La Corte no podría decidir lo contrario atendiendo a un texto constitucional tan claro como el artículo 250, que, simplemente, enuncia las funciones del ente acusador y permite a la ley adicionarlas al decir en el numeral 5°:“Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

De tal manera que disponer que, cuando no se ha proferido sentencia respecto de la acción de extinción del dominio, el tramite debe continuar ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal, así la acción penal se termine o extinga -artículo 7° Ley 333 de 1996- y autorizar a la Fiscalía General de la Nación la conformación de una unidad especializada para investigar los bienes de ilícita procedencia, adelantar la acción de extinción del dominio en las actuaciones penales, integrar un registro y control de los procesos en los cuales se inicie y declare la acción, al igual que obligar a las entidades legitimadas para iniciar la acción y a los competentes para tramitarla, informar a dicha unidad la iniciación del proceso y la sentencia que se pronuncie -artículo 27 ibídem-, no quebranta los artículos 113, 116, 250 y 252 de la Constitución Política, porque al atribuir a un organismo del poder judicial el conocimiento de un asunto jurisdiccional se respeta su autonomía e independencia, y al confiar al ente acusador una investigación que le es propia, se logra su colaboración armónica con los fines del Estado”.

 

C-1007-02

M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

EXTINCIÓN DE DOMINIO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Necesidad de respuesta normativa e institucional más efectiva y ágil-Necesidad de expedir una nueva regulación

 

“…se desprende con claridad que existe una relación material estrecha entre los enormes recursos económicos con que cuentan quienes están alterando gravemente el orden público y la necesidad, advertida por el legislador extraordinario, de contar con una respuesta normativa e institucional que fuese mucho más efectiva y ágil que la existente, para efectos de poder combatir esos capitales de origen ilegal, que son los que permiten la fácil comisión de numerosas actividades terroristas y el aumento de los integrantes de estas organizaciones armadas y criminales, y por tal vía regresar a un estado de normalidad, resultando que la legislación existente no es suficiente para tal propósito pues con ella no pueden combatirse de manera eficaz las causas que originaron la declaratoria de conmoción interior.

En materia de extinción de dominio, la Ley 333 de 1996, no brinda elementos procesales suficientes que permitan contribuir al ataque rápido y eficaz de las finanzas de los grupos que con su actuar ponen en peligro la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y convivencia ciudadana. Por lo tanto, puede concluir la Corte, que no fue arbitraria la valoración que sobre la necesidad de expedir una nueva regulación sobre la acción y el trámite de la extinción de dominio hizo el Presidente.”  

C-740-03

M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

 

EXTINCIÓN DE DOMINIO-Carga dinámica de la prueba

 

“Por otra parte, cuando el Estado ejerce la acción de extinción de dominio, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella.  Por el contrario, sigue vigente el deber de cumplir una intensa actividad probatoria pues sólo con base en pruebas legalmente practicadas puede inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas.

 Es decir, el Estado debe acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro final, existe un incremento en principio injustificado.  Luego, una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión estatal y, para que esa oposición prospere, debe desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para imputar el dominio ejercido sobre tales bienes al ejercicio de actividades lícitas.

 Nótese cómo no es que el Estado, en un acto autoritario, se exonere del deber de practicar prueba alguna y que, sin más, traslade al afectado el deber de acreditar la lícita procedencia de sus bienes.  Por el contrario, aquél se encuentra en el deber ineludible de practicar las pruebas necesarias para concluir que el dominio ejercido sobre los bienes no tiene una explicación razonable derivaba del ejercicio de actividades lícitas.  Satisfecha esta exigencia, el afectado, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, puede oponerse a esa pretensión y allegar los elementos probatorios que desvirtúen esa fundada inferencia estatal.  De no hacerlo, las pruebas practicadas por el Estado, a través de sus funcionarios, bien pueden generar la extinción de dominio, acreditando, desde luego, la causal a la que se imputa su ilícita adquisición.

 De acuerdo con esto, lejos de presumirse la ilícita procedencia de los bienes objeto de la acción, hay lugar a una distribución de la carga probatoria entre el Estado y quien aparece como titular de los bienes, pues este puede oponerse a aquella”.

 

LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Reglamentación

 

“La Ley 793 de 2002 no regula la estructura general ni los principios reguladores de ningún derecho fundamental, sino que, como se ha expuesto, desarrolla la acción de extinción de dominio consagrada directamente por el constituyente en el artículo 34 superior. Si bien la citada ley puede estar relacionada con algunos derechos fundamentales, como ocurre con el derecho al debido proceso, su esencia está dirigida a reglamentar la citada acción pública y de allí que determine los hechos que dan lugar a ella, radique la competencia y fije las reglas de procedimiento inherentes a su ejercicio.  Siendo este el alcance de la ley, el legislador bien podía imprimirle el trámite de una ley ordinaria, sin incurrir por ello en vicio de constitucionalidad alguno.”

 

DERECHO DE PROPIEDAD-No es un derecho fundamental

“… la Corte debe precisar que el derecho de propiedad no es, per se, un derecho fundamental ya que el constituyente no lo ha dotado de esa precisa naturaleza.  Si bien durante el Estado liberal originario, el derecho de propiedad era considerado como un derecho inalienable del ser humano y, por lo mismo, no susceptible de la injerencia estatal, hoy esa concepción está superada y esto es así al punto que en contextos como el nuestro, el mismo constituyente le ha impuesto límites sustanciales a su ejercicio.  De allí que, si bien se lo reconoce como un derecho constitucional, se lo hace como un derecho de segunda generación, esto es, como un derecho adscrito al ámbito de los derechos sociales, económicos y culturales.  Por ello, la jurisprudencia de esta Corporación sólo le ha reconocido al derecho de propiedad el carácter de derecho fundamental cuando está en relación inescindible con otros derechos originariamente fundamentales y su vulneración compromete el mínimo vital de las personas. No obstante, este aspecto del derecho de propiedad no es desarrollado por la ley demandada, pues ésta se ocupa de desarrollar el artículo 34 superior.”

EXTINCIÓN DE DOMINIO-Desarrollo no requiere trámite de ley estatutaria

 

...si bien se trata de ámbitos de regulación especialmente importantes, debe entenderse que la exigencia de desarrollarlos mediante leyes estatutarias se entiende con referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una de esas materias, pues no se trata de que éstas, hasta en sus más ínfimos detalles, sean desarrolladas mediante una ley de esas características.  De entenderse de esta manera la exigencia constitucional de trámite de ley estatutaria, se vaciaría la competencia del legislador ordinario pues, dado que el ordenamiento jurídico constituye un sistema normativo, cualquier tema sería susceptible de relacionarse con una de esas materias y se sustraería al trámite de una ley ordinaria.  Y, desde luego, no fue este el propósito del constituyente”.

C-887-04

M.P. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS

 

BIENES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Prohibición temporal relativa a que impuestos sobre bienes no causarán intereses moratorios o remuneratorios/TRIBUTO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Inexistencia de exención ni tratamiento preferencial/IMPUESTO SOBRE BIENES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Inexistencia de exención o tratamiento preferencial en relación con tributos de propiedad de entes territoriales

“La norma acusada como inconstitucional, lejos de conceder una exoneración de intereses en contra de la Constitución, establece una prohibición temporal, ligada a la administración provisional de esos bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, ya que el legislador teniendo en cuenta las dificultades que podrían generarse en esa administración, señaló que durante el tiempo que subsista el proceso de extinción de dominio, los impuestos sobre los bienes no causarán intereses moratorios o remuneratorios. La temporalidad se vislumbra de la misma disposición, al consagrar que declarada la extinción de dominio y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. Tampoco puede considerarse que la norma acusada establezca una exención en relación con los tributos de propiedad de los entes territoriales, ya que dentro de los actos de administración, le corresponderá a la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercer las actuaciones necesarias para el mantenimiento y conservación del bien, así como garantizar el pago oportuno de los impuestos (decreto 1461 de 2000), pago que se realiza a favor de la entidad donde se encuentre inscrito el bien incautado. No existe ningún tratamiento preferencial a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes, pues su actuación es únicamente como administradora de los bienes incautados en el proceso de extinción. No se trata pues de una exención ni tratamiento preferencial en relación con tributos de las propiedades territoriales, sino de una decisión del Estado con respecto a la no causación de intereses por el impuesto proveniente de bienes que eventualmente pudieren haber sido adquiridos de manera ilícita y solo mientras dure el proceso de extinción de dominio”

C-1118-04

M.P. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS

EXTINCIÓN DE DOMINIO-Destinación de bienes y derechos ubicados en San Andrés no desconoce el criterio de equidad en el Sistema General de Participaciones

 

“Sobre la destinación de los bienes formulada por el Legislador y de la que hace parte el artículo 23 acusado que regula lo relativo al destino de los bienes ubicados en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no cabe invocar las reglas contenidas en los artículo 356 y 357 de la Constitución y particularmente los criterios de distribución para el sistema general de participaciones que allí se establecen, pues se  trata de ámbitos normativos diferentes, con finalidades distintas y atinentes a bienes igualmente diferentes. Los artículos 356 y 357 superiores aluden a los ingresos corrientes de la nación, al tiempo que el artículo 358 de la Constitución precisa al respecto que para el efecto debe entenderse por ingresos corrientes de la Nación los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital. Mal puede entonces considerarse que el legislador en relación con la norma acusada haya desconocido el criterio de equidad que se establece en materia de educación y salud para los recursos del sistema general de participaciones que son los que tienen la naturaleza de ingresos corrientes a que se ha hecho referencia”.

C-149-05

M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

EXTINCIÓN DE DOMINIO-CAUSALES DE NULIDAD

“…en el caso de la acción de extinción de dominio, el legislador consagró tres causales de nulidad, a saber: la falta de competencia, la falta de notificación y la negativa injustificada a decretar una prueba conducente o a practicar una prueba oportunamente decretada. Sin embargo, la Corte al estudiar estas causales (artículo 16 de la ley 793 de 2002), señaló que eran exequibles pero bajo el entendido que también configura causal de nulidad cualquier violación a las reglas del debido proceso consagradas en el artículo 29 de la Constitución.

En este orden de ideas, el artículo que ahora se acusa como inconstitucional, establece la oportunidad que tiene el juez o fiscal para pronunciarse sobre este tipo de nulidades al expresar que, cualquier nulidad que aleguen las partes será considerada en la resolución de procedencia o improcedencia o en la sentencia respectiva, señalando finalmente que ninguna nulidad tendrá previo pronunciamiento.”

EXTINCIÓN DE DOMINIO-DEBIDO PROCESO

“…Para la Corte, “el nuevo escenario procesal planteado por la Ley 793 de 2002 les impone a las partes y a los terceros acudir al proceso y hacer valer sus derechos haciendo uso de las herramientas conferidas por la misma ley, sólo que la solución a todas sus solicitudes, bien sea que estén orientadas a desvirtuar la validez de la relación procesal, o a plantear cuestiones accesorias, o a oponerse a la pretensión estatal, sólo se conocerá en los momentos indicados por la ley.  De esta manera, el fiscal, al valorar la actuación cumplida a lo largo del proceso y al decidir si procede o no la extinción de dominio, y el juez, al proferir el fallo, deberán resolver también las cuestiones accesorias que hayan sido planteadas a lo largo del litigio y que, por mandato de la ley, no ameritan pronunciamiento previo”.

C-030-06

M.P. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS

DERECHO DE DEFENSA Y MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Administración y dirección de sociedad por la Dirección Nacional de Estupefacientes/ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Naturaleza autónoma e independiente de la acción penal

“En el presente caso es claro que en la hipótesis a que se alude, es decir, cuando la sociedad misma está comprometida con las actuaciones que generan la medida cautelar en los términos del segundo inciso del artículo 5º de la Ley 785 de 2002 el Legislador legítimamente pudo considerar que para asegurar el cumplimiento de las finalidades de la referida medida cautelar se hacía necesario apartar a los órganos de administración y dirección de la sociedad y ordenar que la Dirección Nacional de estupefacientes ejerciera las facultades de dichos órganos de administración y dirección. Recuérdese que en el presente caso de lo que se trata es de evitar que la sociedad sea o continué siendo  utilizada como instrumento de actividades ligadas al narcotráfico o al enriquecimiento ilícito, así como de asegurar las finalidades de la acción de extinción de dominio,  y que precisamente dichas medidas preventivas sobre sus órganos de administración y dirección  están dirigidas en ese sentido. La solución adoptada por el Legislador no implica la neutralización del derecho de defensa de la persona jurídica sino su adecuación a las finalidades perseguidas con la aplicación de las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 y actualmente la Ley 793 de 2002 en materia de lucha contra el narcotráfico y extinción de dominio es claro que se está en presencia de una de aquellas “limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas a los beneficios que se busca alcanzar” a que se ha referido la jurisprudencia en materia de delimitación del derecho de defensa. A ello cabe agregar finalmente que la Corte ha puesto de presente -en lo que concierne específicamente con la  acción de extinción de domino- que dada su naturaleza autónoma e independiente de la acción penal, si bien no cabe duda que en su trámite debe respetarse el debido proceso, la plenitud de las garantías propias del proceso penal no resultan automática y completamente aplicables a su trámite”.

C-296-11

M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA QUE FIJA DESTINACION DE BIENES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-Contenido

 A través del juicio de necesidad se pretende establecer si las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia; por el de proporcionalidad se establece si las medidas adoptadas durante el estado de emergencia son excesivas, a través de: (i) la relación entre los costos de la medida adoptada en términos de limitaciones de intereses constitucionales y la gravedad de los hechos que busca conjurar y (ii) que no exista una restricción innecesaria de derechos, puesto que la limitación de los mismos sólo es admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad; por el de motivación, las razones por las cuales se justifican las imposiciones y restricciones temporales y proporcionales sobre el derecho de propiedad; y por el de no discriminación, que las medidas no sean discriminatorias por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. En cuanto hace a la necesidad, en buena parte las medidas contenidas en el Decreto 4826 de 2010 están fundamentadas, tanto en razones fácticas, como en razones jurídicas, revelándose como necesarias medidas tales como: las que tienen por objeto poner a disposición de los damnificados, en calidad de destinación provisional, bienes inmuebles para que las personas o familias damnificadas puedan tener un lugar en el cual asentarse o en el cual adelantar actividades agrícolas de ciclo corto; la que permite revocar, suspender o terminar actos administrativos de designación de depósito provisional o de cualquier otro tipo de contrato sobre los mencionados bienes, con el propósito de destinarlos a la atención de los damnificados; las orientadas a verificar que en efecto éstas se dirijan a asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas damnificadas, y a garantizar que las autoridades administrativas  y de policía presten la colaboración requerida; la medida de exención de impuestos; la que impone a la Dirección Nacional de Estupefacientes el deber de asegurar mediante pólizas los bienes en cuestión, en el caso de que la persona o las personas que reciban el bien para su uso no lo puedan hacer y la que establece que los gastos que demande los bienes ‘inmuebles’ de destinación provisional, durante el tiempo que permanezcan afectados por ‘medidas relacionadas con la situación invernal’, serán pagados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, con cargo al Fondo Nacional de Calamidades. En cuanto hace al análisis de proporcionalidad, si bien  no todas las medidas del decreto legislativo que se estudia, implican el mismo grado de afectación de los derechos involucrados, aquellas medidas de carácter transitorio, tienen un impacto menor sobre los derechos, que aquel que tienen las medidas de carácter permanente que comprometen en mayor grado los derechos. Es así como en el presente caso, en general, las medidas adoptadas por el Decreto objeto de estudio buscan desarrollar y defender valores y principios constitucionales, al facultar a las autoridades correspondientes a destinar temporalmente bienes que aparentemente están relacionados con la comisión de graves delitos, resultando para la Sala proporcionado el usos de estos bienes para garantizar las mínimas condiciones vitales de emergencia y humanitarias a muchas personas y familias damnificadas por la crisis invernal, que si bien, se afecta de forma moderada y limitada los derechos al debido proceso y a la propiedad de eventuales terceros de buena fe con interés, o la posibilidad de que algunas entidades del Estado pudieran disponer de los recursos incautados y extinguidos, las medidas de carácter transitorio no buscan extinguir el dominio sobre los bienes en cuestión, sino que permite su uso temporal y a su vez cumplir uno de los principales objetivos del orden constitucional vigente, a saber, proteger a los más débiles y a quienes se encuentren en situación de debilidad, resaltando que las medidas analizadas además, contemplan una compensación a las cargas impuestas al derecho de propiedad. En cuanto hace a los juicios de motivación y no discriminación, las normas analizadas, a juicio de la Corte Constitucional, se ajustan a las exigencias constitucionales en materia de motivación, esto es, en cuanto a las razones por las cuales se justifican las imposiciones y restricciones temporales y proporcionales sobre los derechos a la propiedad y al debido proceso tan sólo temporalmente, observando además que ninguna de las medidas estudiadas esté dando un trato distinto que no sea razonable, a grupo humano alguno”

 

 

C-540-11

M.P.  JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN PARA IDENTIFICAR BIENES Y RECAUDAR ELEMENTOS PROBATORIOS EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Fiscalía puede ordenarlas sin autorización previa del juez

 

“2.7.4.1. En suma, por regla general, cualquier técnica de investigación que afecte la intimidad o implique registros del domicilio de una persona debe ser ordenada por una autoridad judicial competente, de forma escrita y con cumplimiento de las formalidades que establezca la ley. Tal orden, además, (i) debe basarse en un motivo previsto por la ley; (ii) si se refiere a registros, debe determinar los lugares donde se hará efectiva la medida y, en caso de no ser posible, una descripción detallada de ellos; y (iii) debe contener una evaluación de la proporcionalidad de la medida.

 2.7.5.  En el proceso de extinción de dominio, los fiscales son competentes para ordenar el empleo de técnicas de investigación que afecten los derechos fundamentales de los afectados. En este caso ala Constitución no exige la intervención del juez de control de garantías

 2.7.5.1. Como se indicó en la sección anterior, por expreso mandato constitucional, el empleo de cualquier técnica de investigación que involucre una afectación de derechos fundamentales requiere autorización judicial. Esta Corporación ha precisado para estos efectos, que la Fiscalía General de la Nación también hace parte de la categoría de autoridad judicial”.

 

 

1.4.             Reformas a la Ley 793 de 2002.

 

La Ley 793 de 2002 ha sufrido varias modificaciones, de las cuales cabe destacar por su importancia solo dos grandes reformas: la introducida mediante la Ley 1395 de 2010,[16] y la introducida por la Ley 1453 de 2011.[17]

 

1.4.1.       Ley 1395 de 2010.

 

La primera de esas reformas tuvo como propósito fundamental imprimir celeridad al trámite de extinción de dominio, y para ellos introdujo algunos mecanismos tales como:

 

ü  Se creo el trámite abreviado de extinción de dominio respecto de bienes que no tuvieran propietario, tenedor o poseedor identificado.

 

ü  Se introdujo la relación expresa de los medios de prueba que pueden practicarse dentro del proceso de extinción de dominio, y se complementó dejando explícita una cláusula general de libertad probatoria.

 

ü  Se redistribuyeron las competencias dentro del proceso de extinción de dominio de la siguiente manera: a) la competencia para adelantar la investigación se atribuyó expresamente a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos; b) la segunda instancia dentro de la investigación se atribuyó específicamente a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos; y c) la competencia para el juzgamiento se atribuyó específicamente a los jueces penales del circuito especializados en extinción de dominio.

 

ü  Se introdujo la posibilidad de que el Fiscal se abstuviera de iniciar el trámite, cuando en la fase inicial no se encontraran pruebas para demostrar la procedencia de la extinción de dominio, decisión que se venía tomando sin que existiera un referente normativo expreso.

 

ü  Se introdujo una norma que habilitó expresamente a los Fiscales para  realizar actos de investigación tales como: allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones y la recuperación de información dejada al navegar por internet.

 

ü  Se reguló de manera expresa el trámite de los recursos contra las decisiones de la Fiscalía General de la Nación, remitiendo para tal efecto al Código de procedimiento penal (Ley 600 de 2000).

 

ü  Se reformó el procedimiento para simplificar algunas actuaciones e imprimirle celeridad.

 

1.4.2.       Ley 1453 de 2011.

 

La segunda de estas reformas fue mucho más profunda, y pretendió introducir modificaciones que permitieran incrementar la eficiencia y la eficacia de la acción de extinción de dominio. Sin embargo, la realidad muestra un efecto contrario, como se verá adelante. A tal efecto, se efectuaron cambios en aspectos como:

 

ü  Se reformaron algunas causales de extinción de dominio.

ü  Se eliminó la remisión que hacía la Ley 793 al Código de procedimiento penal, y la sustituyó por una remisión al Código de procedimiento civil.

 

ü  Las causales de nulidad previstas en la Ley 793 fueron sustituidas por las causales de nulidad previstas en el Código de procedimiento civil.

 

ü  El proceso de notificación de la resolución de inicio previsto en la Ley 793 fue sustituido por el proceso de notificación previsto en el Código de procedimiento penal.

 

ü  Se estableció que los allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones y la recuperación de información dejada al navegar por internet deberían estar sometidos a un control de garantías ante los jueces de extinción de dominio.

 

ü  Se reguló expresamente la posibilidad de la prueba trasladada dentro del proceso de extinción de dominio.

 

ü  Se estableció el carácter reservado del trámite administrativo de la retribución al particular que denuncie los bienes.

 

ü  Se estableció la declaratoria de improcedencia extraordinaria, sometida al grado jurisdiccional de consulta, cuando aparezca plenamente comprobado que no se estructura alguna de las causales invocadas, o que se incurrió en un error en la descripción del bien, o que la acción no puede iniciarse o proseguirse.

 

ü  Se estableció la obligación de todas las entidades públicas y privadas de responder los requerimientos emitidos dentro de los procesos de extinción de dominio en el término de cinco (5) días.

 

1.5.             Procedimiento actualmente vigente.

 

El procedimiento de extinción de dominio actualmente vigente es el previsto en la Ley 793 de 2002, con las modificaciones introducidas por las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011. Este procedimiento puede sintetizarse brevemente así: 

ü  Se trata de un procedimiento bifásico: tiene una etapa de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa de juzgamiento a cargo de los jueces de extinción de dominio. 

ü  La etapa a cargo de la Fiscalía General de la Nación se subdivide en dos fases: una fase inicial y una fase de investigación propiamente dicha.

ü  La fase inicial tiene por objeto que la Fiscalía General de la Nación lleve a cabo la investigación necesaria, tendiente a: ubicar e identificar los bienes; ubicar e identificar a los titulares de derechos reales sobre estos; ubicar y recolectar las pruebas necesarias para determinar si concurre alguna de las causales de extinción de dominio; y obtener la información y las pruebas necesarias para establecer si la acción de extinción de dominio es procedente. 

ü  En este procedimiento de extinción de dominio tiene aplicación en principio de conservación o preservación de la prueba, de manera que los documentos, testimonios, dictámenes periciales, inspecciones, etc. recolectados por la Fiscalía General de la Nación tienen pleno valor probatorio desde el momento en que se allegan al proceso. 

ü  En cualquier momento del proceso que aparezca plenamente comprobado que no se estructura alguna de las causales invocadas, o que se incurrió en un error en la descripción del bien, o que la acción no puede iniciarse o proseguirse, el fiscal delegado puede proferir una declaratoria de improcedencia extraordinaria, la cual está sometida al grado jurisdiccional de consulta. 

ü  Cuando el fiscal de conocimiento dispone de pruebas de las cuales se desprende que los bienes objeto del proceso están incursos en una causal de extinción de dominio, procede a emitir resolución de inicio. En ésta resolución no sólo se comunica formalmente la existencia del trámite de extinción, sino que también se adoptan las medidas cautelares que sean necesarias sobre los bienes. Esta resolución es susceptible de los recursos de reposición y apelación. 

ü  La resolución de inicio se notifica personalmente a los titulares de derechos reales de los bienes, que comparezcan. A los que no comparezcan y a los terceros indeterminados se les notifica mediante emplazamiento, y se les nombra curador ad litem. 

ü  Surtida la notificación se corre un traslado de diez (10) días para que los afectados presenten una oposición y soliciten las pruebas que estimen necesarias. 

ü  A continuación se practican las pruebas por el término de treinta días (30). 

ü  Practicadas las pruebas se corre un traslado de cinco (5) días para que los sujetos procesales presenten sus alegatos de conclusión. 

ü  Hecho lo anterior, el fiscal tiene treinta (30) días para proferir resolución dictando la procedencia o la improcedencia de la acción de extinción de dominio. 

ü Cuando la decisión es de procedencia, esta resolución es susceptible del recurso de apelación dentro de Fiscalía. Además, tanto cuando no se apela la decisión, como cuando se apela y la segunda instancia confirma, la decisión de la Fiscalía es controlada por el juez de extinción de dominio, como quiera que el juicio de extinción constituye en sí mismo un control formal y material a la declaratoria de procedencia proferida por la Fiscalía General de la Nación. 

ü  Cuando la decisión es de improcedencia, debe distinguirse el supuesto en que la decisión es respecto de terceros de buena fe exentos de culpa, de cuando es respecto de otros sujetos. En el primer caso la decisión es apelable, y en caso de no ser impugnada debe surtirse obligatoriamente el grado jurisdiccional de consulta ante los fiscales de segunda instancia. En el segundo caso la decisión también es apelable, pero en caso de no ser impugnada o cuando la segunda instancia confirma la improcedencia, ésta resolución debe remitirse a los jueces de extinción de dominio para que emita una sentencia en que resuelva de fondo y en forma definitiva. 

ü  Proferida resolución de procedencia, el proceso es remitido a los jueces de extinción de dominio, el juez al que le corresponda por reparto lo recibe y procede a emitir auto avocando conocimiento y ordena correr traslado por cinco (5) días, para que los sujetos procesales pidan o aporten pruebas. 

ü  Las pruebas ordenadas se practican por el término de veinte (20) días. 

ü  Practicadas las pruebas se corre un traslado de cinco (5) días, para que los sujetos procesales presenten alegatos de conclusión. 

ü  Vencido el término anterior, el juez debe emitir sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes. 

ü  Contra esa sentencia procede el recurso de apelación, ante la Sala de Extinción de Dominio, Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien debe resolver dentro de los treinta (30) días siguientes del arribo al despacho.

2.       JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO. 

Los jueces de extinción de dominio,[18] algunos fiscales adscritos a la Unidad Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, algunos medios de comunicación[19] y varios sectores de la academia nacional han hecho públicas, las diversas y notorias dificultades que enfrenta actualmente el proceso de extinción de dominio. Las más importantes son las siguientes: 

2.1.             Excesiva dispersión de los principios y reglas aplicables al proceso de extinción de dominio. 

Los principios y reglas que gobiernan la acción de extinción de dominio no se encuentran contenidos en una sola ley. Esta acción se encuentra actualmente regulada en diversas leyes, y la mayoría de sus principios constitucionales son producto de desarrollos jurisprudenciales que deben ser aplicados apelando al efecto erga omnes de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional. Así, tenemos que en materia de extinción de dominio las normas aplicables son las siguientes: Ley 793 de 2005, Ley 1395 de 2010, Ley 1453 de 2011, Código de procedimiento civil y Código de procedimiento penal. En cuanto a los principios constitucionales que gobiernan la acción, ellos están contenidos en las sentencias C-374 de 1997, C-740 de 2003, C-030 de 2006, C-887 de 2004, C-296 de 2011, C-540 de 2011 y múltiples fallos de tutela proferidos por la Honorable Corte Constitucional. 

2.2.             Exclusión de la remisión al Código de procedimiento penal. 

El artículo 76 de la Ley 1453 de 2011 reformó el artículo 7° de la Ley 793 de 2002, relativo a las normas aplicables en materia de extinción de dominio. Originalmente, esta norma disponía que lo no previsto en la Ley 793 de 2002 se regia por los códigos de procedimiento penal y procedimiento civil, en su orden. La reforma introducida en este punto por la Ley 1453 de 2011 consistió en eliminar la remisión que existía al Código de procedimiento penal, para disponer que los vacíos de la Ley 793 fueran llenados única y exclusivamente mediante la remisión al Código de procedimiento civil. 

La eliminación de esta remisión al Código de procedimiento penal ha tenido consecuencias muy graves y nocivas para el trámite de extinción de dominio. Entre ellas cabe destacar, por vía de ejemplo, las siguientes: 

·       El artículo 81 de la Ley 1453 modificó el artículo 78 de la ley 1395 de 2010, relativo a las técnicas especiales de investigación que podrían utilizar los fiscales de extinción de dominio para recaudar pruebas, y entre las cuales se encuentran los registros, los allanamientos, las interceptaciones de comunicaciones, la recuperación de información dejada al navegar por internet y la vigilancia de cosas.  El problema radica en que ni la Ley 793, ni la Ley 1453, como tampoco el Código de procedimiento civil al que remite, dicen exactamente qué procedimiento debe utilizarse para aplicar  dichas técnicas especiales de investigación.  

Por supuesto, si la norma hubiera remitido al Código de procedimiento penal, como estaba en el precepto original, el vacío legislativo no existiría, porque esta codificación tiene una regulación al respecto. Pero como remitió única y exclusivamente al Código de procedimiento civil, los funcionarios no tienen claro el límite de sus competencias en esa materia, ni el procedimiento que deben utilizar para aplicar esas técnicas especiales de investigación. En síntesis la aplicación de éstas técnicas es normativamente imposible.  

·       Sumado a lo anterior, el artículo 81 de la Ley 1453 también introdujo una modificación, consistente en que la práctica de las técnicas de investigación antes mencionadas estarían sometidas a un control de garantía y legalidad, que se llevaría a cabo por los jueces de extinción de dominio. Frente a esta modificación surgen un problema, consistente en que como la ley remite única y exclusivamente al Código de procedimiento civil, entonces no queda claro qué procedimiento deben aplicar los jueces para llevar a cabo el control de garantía que se les pide, amén que esa codificación no tiene una regulación sobre el particular.

 

·       Todos los Fiscales y Jueces que adelantan los procesos de extinción de dominio tienen formación profesional como penalistas, y por consiguiente no dominan por completo las reglas del procedimiento civil. Por tanto, estos Funcionarios han tenido que apartarse de sus labores ordinarias para iniciar un proceso acelerado de capacitación en materia procesal civil, lo que ha implicado no sólo retrasos en la actividad judicial sino también la apertura de controversias procesales que no existían, frente a la manera de aplicar este procedimiento al trámite de extinción de dominio; que en todo  caso  resulta extraño, complejo y problemático para este proceso.

 

2.3.             Jueces de control de garantías.

 

El artículo 81 de la Ley 1453 también introdujo una modificación al artículo 12A de la Ley 793 de 2002, consistente en que el control de garantías y legalidad para la práctica de las técnicas de investigación estaría a cargo de los jueces de extinción de dominio. El problema con esta modificación consiste fundamentalmente, en que la ley le atribuye la competencia para realizar ese control de garantía, única y exclusivamente, a los jueces de extinción de dominio. En Colombia sólo hay tres (3) jueces competentes para extinción de dominio, los cuales deberán declararse impedidos para decidir de fondo aquellos procesos en los que hayan emitido una decisión en materia de control de garantías. Esto significa, que actualmente existe una alta probabilidad de que en múltiples procesos, todos los jueces de extinción de dominio tengan que declararse impedidos por haber ejercido el control de garantías, y nos quedemos sin jueces para decidir de fondo los casos.

 

A lo anterior se agrega, y es lo más importante, que los jueces de Extinción de dominio son de conocimiento y los que deben ejercer el control de garantías han de ser distintos por su naturaleza y categoría; con el agravante, que esas actividades ya fueron declaradas como constitucionales en cuanto a su realización por parte de los Fiscales, como quedó demostrado en uno de los apartes transcritos de la sentencia.

 

2.4.             Causales de nulidad.

 

El artículo 84 de la Ley 1453 modificó el artículo 16 de la Ley 793 de 2002, relativo a las causales de nulidad dentro del trámite de extinción de dominio. Originalmente, la Ley 793 disponía que las causales de nulidad dentro del trámite de extinción de dominio serían tres (3) a saber: la falta de competencia, la falta de notificación y la negativa injustificada a decretar una prueba conducente o a practicar una prueba oportunamente decretada; norma revisada y declarada constitucional por la Corte.

 

La modificación a esta norma consistió en disponer, que ahora sólo se considerarán como causales de nulidad las previstas en el Código de procedimiento civil.  Remisión ésta que dificulta en extremo - por no decir que lleva a un estado de postración - el trámite de las nulidades, porque el Código de procedimiento civil contiene una extensa lista de causales de nulidad, muchas de las cuales ni siquiera guardan relación con el trámite de extinción de dominio, en cuanto no consultan con su naturaleza. Como consecuencia de lo anterior, el trámite de las nulidades no sólo se hizo más complejo, sino que además se abrió una puerta para discutir al interior de los procesos de extinción de dominio, un sin número de nulidades que antes ni siquiera eran consideradas y que no se avienen a la naturaleza, dinámica, necesidades y estructura del proceso citado.

 

2.5.             Notificaciones.

 

Los numerales 2, 3 y 4  del artículo 13 de la Ley 793 de 2002 disponían el procedimiento para notificar la resolución de inicio del proceso de extinción de dominio. En términos generales estas normas prescribían, que dicha resolución debía notificarse dentro de los cinco (5) días siguientes a las personas afectadas, mediante comunicación dirigida a la dirección conocida. Si ello no fuera posible, la notificación podía surtirse dejando noticia suficiente en la dirección de esa persona. Surtido lo anterior sin lograr la notificación se procedía al emplazamiento mediante edicto por el término de cinco (5) días, al cabo de los cuales se procedía a nombrar un curador ad litem para la defensa de los derechos de las personas que no hubieren comparecido a notificarse; norma conforme a la constitución.

 

El artículo 82 de la Ley 1453 reformó este procedimiento, en el sentido de que la resolución de inicio debe surtirse de manera personal y en subsidio por aviso, de conformidad con los artículos 315 y 320 del Código de procedimiento civil. Además dispone, que en los eventos previstos en el artículo 318 del Código de procedimiento civil debe procederse al emplazamiento allí consignado.

 

La reforma introducida ha generado enormes dificultades, consistentes principalmente en la necesidad de efectuar la notificación mediante comunicación remitida por correo certificado, y esto no sólo dilata los términos procesales, sino que además la Fiscalía General de la Nación no tiene los medios para realizar la notificación de esa manera. En el procedimiento civil esta forma de notificación tiene sentido, porque allí ese acto corre por cuenta y a costas del demandante. Pero en el procedimiento de extinción de dominio se convierte en una carga excesiva para la Fiscalía General de la Nación, porque la entidad no debe notificar únicamente al propietario del inmueble afectado, sino también a todos los titulares de derechos reales, lo cual abarca: hipotecas, usufructos, prendas, anticresis, servidumbres, etc. En este sentido, la notificación del inicio de la acción de extinción de dominio frente a un sólo bien puede demandar la notificación a decenas de personas, lo que multiplicado por la cantidad de bienes afectados con la resolución de inicio supone una actividad enorme por parte de la Fiscalía, sólo para efectos de llevar a cabo la notificación de la resolución de inicio. Esta situación no existía antes de dicha reforma.

 

2.6.             Las causales de extinción de dominio.

 

La Ley 1453 de 2011 eliminó la causal séptima (7) de extinción de dominio, prevista en el artículo 2° de la Ley 793 de 2002. Dicha causal consistía esencialmente, en que podía decretarse la extinción del derecho de dominio cuando en cualquier circunstancia no se justificara el origen lícito de los bienes perseguidos en el proceso. Causal que era muy importante para la extinción del derecho de dominio de bienes pertenecientes a grupos armados ilegales, cuyo origen no pudiera ser establecido y que no fueran reclamados expresamente por alguien. A modo de ejemplo, esta causal era importante para la extinción del dominio de los dineros hallados en las denominadas “caletas”. Sin esta, la judicatura ha comenzado a declarar la improcedencia de la extinción de dominio que se basó en dicha causal, lo cual es sencillamente inconcebible, pero real, con un aspecto adicional: que siendo la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal de Bogotá el órgano de cierre en esta materia, frente a esas decisiones tomadas, las opciones procesales para actuar frente a ésta son mínimas.

 

2.7.             Duración de los procesos de extinción de dominio.

 

En el curso de las discusiones llevadas a cabo en el seno de la Comisión Redactora del Proyecto se llegó intuitivamente a la conclusión, de que el procedimiento de extinción de dominio actual no alcanzaba los niveles de eficiencia y eficacia necesarios para cumplir sus propósitos, debido a su larga duración. Para confirmar si esta percepción del problema era correcta, la Comisión Redactora encargó a uno de sus miembros llevar a cabo un estudio que permitiera aproximarse empíricamente a la realidad de la duración de los procesos de extinción de dominio.  Este estudio se realizó entre los meses de junio, julio y agosto de 2012, de la siguiente forma:

 

El estudio acerca de la duración de los procesos de extinción de dominio consistió en la revisión física y aleatoria de ochenta y cuatro (84) expedientes: treinta y seis (36) revisados en dos despachos de la Sala de Extinción de Dominio y Enriquecimiento Ilícito del Tribunal Superior de Bogotá D.C., y cuarenta y ocho (48) revisados en los tres juzgados de extinción de dominio existentes.

 

Los treinta y seis (36) procesos revisados en el Tribunal permitieron obtener información acerca de la duración de las diferentes etapas procesales surtidas durante la fase de juzgamiento, y establecer la duración de los procesos de extinción de dominio desde que se realiza la primera actuación por parte de la Fiscalía General de la Nación hasta la sentencia de segunda instancia. Por su parte, los cuarenta y ocho (48) procesos revisados en los juzgados de extinción de dominio permitieron obtener información más precisa, acerca de la duración de las diferentes etapas procesales que se surten durante la fase de investigación, con miras a identificar los nudos. Es decir, aquellos momentos o etapas en los cuales el proceso se frena, se hace más lento y se dilatan los tiempos judiciales.

 

Este estudio arrojó las siguientes conclusiones:

 

ü  La muestra aleatoria tomada en la Sala de Extinción de Dominio y Enriquecimiento Ilícito del Tribunal Superior de Bogotá D.C. mostró que los procesos de extinción de dominio tardan en promedio siete (7) años y once (11) días. 

 

El proceso más cortó de la muestra tardó dos (2) años, un (1) mes y trece (13) días. Se trató de un proceso en el que la designación del curador ad litem tardó apenas ocho (8) días, y en el que no se interpusieron recursos contra las decisiones tomadas por el fiscal de primera instancia. En este proceso, la etapa a cargo de la Fiscalía General de la Nación tardó un (1) año, seis (6) meses y veintiún (21) días. La fase de juzgamiento tardó apenas seis (6) meses y veintisiete (27) días.

El proceso más largo de la muestra tardó trece (13) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días. Se trata de un proceso iniciado en septiembre del año 1998, en vigencia de la Ley 333 de 1996, en el que la etapa a cargo de la Fiscalía General de la Nación duró siete (7) años, dos (2) meses y catorce (14) días, y la etapa de juicio tardó tres (3) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días.

 

ü  La muestra aleatoria tomada en la Sala de Extinción de Dominio y Enriquecimiento Ilícito del Tribunal Superior de Bogotá D.C. mostró que la etapa de juicio en los procesos de extinción de dominio tarda en promedio dos (2) años y siete (7) meses.

 

El juicio más cortó de la muestra tardó seis (6) meses y veintisiete (27) días, incluida la segunda instancia. En cambio, el juicio más largo de la muestra tardó nueve (9) años, ocho (8) meses y diecisiete (17) días – este tiempo se contabilizó desde la fecha en que quedó en firme la resolución de procedencia, hasta la fecha en que quedó en firme la sentencia -.

 

ü  La muestra de ochenta y cuatro (84) procesos revisados permitió establecer, que la etapa a cargo de la Fiscalía (fase inicial + fase de investigación) en los procesos de extinción de dominio tarda en promedio cuatro (4) años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días.

 

En el mejor de los casos, el proceso que menos duró, tardó en esta etapa once (11) meses y doce (12) días. Se trató de un proceso en el que la designación del curador ad litem tardó apenas diecisiete (17) días, la notificación de la resolución de inicio tardó apenas dos (2) meses, y en el que no se interpusieron recursos contra las decisiones tomadas por el fiscal de primera instancia.

 

En el peor de los casos, el proceso que más duró, tardó en esta etapa diez (10) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días. Se trata de un proceso iniciado en septiembre del año 1999, en vigencia de la Ley 333 de 1996, en el cual la resolución de procedencia quedó en firme en marzo de 2010. En este proceso, la notificación de la resolución de inicio tardó ocho (8) meses, y veintidós (22) días, de los cuales se tomó cuatro (4) meses y dos (2) días la designación del curador ad litem. En este proceso se interpuso recurso de apelación contra la resolución de procedencia, cuyo trámite tardó cuatro (4) años, cinco (5) meses y siete (7) días.

 

ü  La muestra de ochenta y cuatro (84) procesos revisados permitió establecer, que la notificación de la resolución de inicio en los procesos de extinción de dominio tarda en promedio un (1) año, dos (2) meses y doce (12) días.

 

En el mejor de los casos, la notificación que menos duró, tardó un (1) mes y veintiún (21) días. En el peor de los casos, la notificación que más duró, tardó en esta etapa cinco (5) años, un (1) mes y once (11) días.

 

ü  La muestra de ochenta y cuatro (84) procesos revisados permitió establecer, que el proceso de designación del curador ad litem, desde que es nombrada la primera terna hasta que finalmente se posesiona, tarda en promedio dos (2) meses y cinco (5) días.

 

En el mejor de los casos, la designación del curador ad litem tardó un día. Se trata de algunos casos en que el curador se posesionó el mismo día en que fue nombrada la primera terna.

 

En el peor de los casos, la designación del curador ad litem tardó un (1) año, ocho (8) meses y diecisiete (17) días. Se trató de un caso en el que la primera terna se nombró en noviembre de 2006, y sólo se logró la posesión de un curador hasta julio de 2008.

 

ü  De los ochenta y cuatro (84) procesos revisados, se interpuso recurso de apelación contra la resolución de procedencia en veintisiete (27) casos, lo que equivale al 32,15%. En aquellos casos en que se apeló la resolución de procedencia, su trámite tardó en promedio un (1) año, tres (3) meses y veintisiete (27) días.

 

En el mejor de los casos, la segunda instancia de la resolución de procedencia se pronunció en veinticinco (25) días. En cambio, en el peor de los casos, la apelación de la resolución de procedencia tardó cuatro (4) años, cinco (5) meses y siete (7) días.

 

2.8.             Congestión Judicial.

 

La Jefatura de la Unidad Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos (UNEDLA) remitió el día 24 de agosto de 2012 una comunicación, en la cual suministraba a la Comisión Redactora la siguiente información acerca de la cantidad de procesos a cargo de esa unidad:

 

ü  Cantidad total procesos de extinción de dominio = 5.090

ü  Cantidad total de procesos en fase inicial = 3.465

ü  Cantidad total de procesos con resolución de inicio = 1.625

ü  Cantidad total de procesos en etapa de juicio =  305

ü  Cantidad total de resoluciones de inicio en notificación = 49

 

Para atender esta enorme carga laboral conviene mencionar, que la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación dispone de la siguiente planta de personal:

 

ü  Treinta y Seis (36) Fiscales especializados de los cuales solo Veintitrés (23) se dedican exclusivamente a extinción de dominio.

ü  Cuarenta y Cuatro (44) Asistentes de Fiscal  y Veintiuno (21) Asistentes Judiciales IV , de los cuales sólo Veintiséis (26) Asistentes de Fiscal y Ocho (8) Asistentes Judiciales se dedican exclusivamente a extinción de dominio.

ü  Quince (15) Policías Judicial del CTI dedicados exclusivamente a extinción de dominio

ü  Nueve (9)  Policías Judicial de la DIJIN dedicados exclusivamente a extinción de dominio.


Esto significa que si los  procesos existentes se distribuyeran en cantidades iguales entre todos los funcionarios disponibles, tendríamos los siguientes resultados:

 

ü  Cada fiscal debería manejar 221 procesos de extinción de dominio en promedio.

ü  Cada asistente de fiscal o asistente judicial debería prestar apoyo en la investigación de 149 procesos de extinción de dominio.

ü  Cada policía judicial debería prestar apoyo investigativo en 212 procesos de extinción de dominio.


Dada la complejidad, el tamaño y la connotación de los procesos de extinción de dominio, la carga laboral de estos funcionarios es exageradamente alta, teniendo en cuenta que se trata de justicia especializada y que el ideal es que cada fiscal no manejara más allá de 20 a 30 procesos.

 

Ahora bien, la congestión en etapa de juzgamiento no es mejor. De acuerdo con lo informado por el Juez Coordinador de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá D.C.,[20] con corte al 1° de mayo de 2012, los tres (3) juzgados de extinción de dominio tenían en total doscientos veintiún (221) procesos en etapa de juicio. Estos procesos se distribuían así:

 

ü  Juzgado 1°: Setenta y siete (77) procesos.

ü  Juzgado 2°: Noventa y cinco (95) procesos.

ü  Juzgado 3°: Cuarenta y nueve (49) procesos.

Estos doscientos veintiún (221) se distribuían por etapas procesales, de la siguiente manera:

 

ü  Sesenta y nueve (69) procesos para fallo.

ü  Seis (6) procesos en etapa de alegatos.

ü  Ciento nueve (109) procesos en etapa de pruebas.

ü  Treinta y siete (37) procesos en etapa de traslado.

 

Sumado a lo anterior es importante señalar, que en las condiciones actuales el inventario de procesos de extinción de dominio en etapa de juzgamiento no tiene a disminuir sino a aumentar, lo cual sugiere que la congestión de estos despachos se hace más grave cada día. De acuerdo con la información suministrada por el Juez Coordinador, anualmente ingresan en promedio doscientos dieciocho (218) procesos para juicio: en promedio setenta y dos (72) para cada juzgado.

 

AÑO

INGRESOS

2004

214

2005

202

2006

219

2007

213

2008

222

2009

262

2010

152

2011

264

TOTAL

1748

 

En contraste con la cantidad de procesos que ingresan, los tres juzgados en su conjunto logran evacuar en promedio ciento setenta y dos (172) procesos con sentencia cada año: en promedio cada juzgado evacúa cincuenta y siete (57) casos con sentencia al año.

 

AÑO

EGRESOS CON SENTENCIA

2004

173

2005

140

2006

163

2007

170

2008

172

2009

218

2010

168

2011

175

TOTAL SENTENCIAS EN LOS ÚLTIMOS 8 AÑOS

1379

 

Lo anterior lleva a la conclusión de que pese al significativo esfuerzo de los jueces, anualmente el inventario de procesos de extinción de dominio en juicio aumenta en promedio en ciento tres (103) casos.

 

Pero aún más, si tenemos en cuenta que la etapa de juzgamiento dura en promedio dos (2) años y siete (7) meses, y que en promedio cada año se evacúan ciento setenta y dos (172) procesos con sentencia, podría pensarse que en el supuesto de que no ingresara ni un solo proceso más a etapa de juicio, tan sólo evacuar los doscientos veintiún (221) procesos que existen actualmente tomaría más de cinco (5) años y dos (2) meses. Es decir: suponiendo que el ingreso de procesos a etapa de juicio se detuviera, ponerse al día tardaría más de cinco (5) años.

 

3.       PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL PROYECTO.

 

El procedimiento para la extinción de dominio contenido en el proyecto tiene las siguientes características fundamentales:

 

3.1.             Distinción entre la extinción de dominio y la acción de extinción de dominio.

 

Una de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social.

 

El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger  también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina contra la Droga y el Delito de la Organización de Naciones Unidas.

 

3.2.             Conservación de la estructura de procedimiento bifásico.

 

El procedimiento propuesto, mantiene una estructura básica similar a la del procedimiento actual, que consta de dos etapas: una etapa inicial o pre-procesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa de juzgamiento a cargo de los jueces de extinción de dominio.

 

3.3.             Restructuración de la etapa inicial.

 

El proyecto propone que la etapa inicial a cargo de la fiscalía esté subdividida en fases, pero reestructuradas en cuanto al procedimiento, opciones procesales, recursos en dicha etapa, entre otras modificaciones, así:

 

e.       Una fase inicial propiamente dicha, en la cual la Fiscalía General de la Nación lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas.

f.        Una fase de fijación provisional de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación, y  la presentación de un requerimiento al juez para que declare bien sea la extinción de dominio, o la improcedencia de ésta.

 

3.4.             Conservación de la estructura de la etapa de juicio.

 

El proyecto propone que la etapa de juzgamiento a cargo del juez continúe con la misma estructura actual. Esta etapa se iniciaría con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación a través de un requerimiento al juez de extinción de dominio, y sería durante esta etapa que los afectados podrán ejercer plenamente su derecho de contradicción, como corresponde; esto es, ante la judicatura.

 

3.5.             Conservación del procedimiento escrito.

 

El procedimiento propuesto en el proyecto continúa siendo escrito. Si bien es cierto que la tendencia en el derecho colombiano es la oralidad en los procedimientos, las discusiones sostenidas en la Comisión Redactora llevaron a la conclusión de que las características del proceso de extinción de dominio hace muy difícil e inconveniente, por ahora, cambiar su naturaleza escrita. El principal argumento para llegar a esta conclusión consiste, en que dentro de los procesos de extinción de dominio deben vincularse a todos los posibles afectados, entendiendo por tales a las personas que tienen algún derecho real sobre los bienes objeto de extinción. Esto significa que dentro de un proceso de extinción tienen derecho a actuar no sólo el propietario, sino también los titulares de otros derechos reales sobre los bienes, tales como el acreedor hipotecario, el prendario, el titular del derecho de usufructo, el poseedor, etc.

 

Como consecuencia de lo anterior, los procesos de extinción de dominio, a diferencia de otros procedimientos, se caracterizan por la concurrencia de un gran número de sujetos procesales, todos ellos en situaciones diferentes y con intereses distintos. Esta característica es un problema para el adecuado desarrollo de los procesos de extinción de dominio, por varias razones:

 

a.    De un lado, porque se requerirían salas de audiencias especialmente adecuadas para albergar un gran número de sujetos procesales, de las cuales no se dispone por el momento;

b.    En segundo lugar, porque la labor de los jueces de extinción de dominio sería más difícil, puesto que tendrían que manejar audiencias con gran número de sujetos procesales, todos ellos en condiciones distintas, con argumentos diferentes y con intereses disímiles. A la sazón, téngase en cuenta que dentro del proceso de extinción de dominio pueden presentarse decenas de oposiciones, cada una por razones distintas. Esto eleva considerablemente la dificultad que tendría la labor del juez en un procedimiento oral. A juicio de la Comisión Redactora, la naturaleza escrita del procedimiento facilita la tarea del juez y reduce la probabilidad de error judicial, puesto que le permite al funcionario concentrarse en el estudio cuidadoso e independiente de cada oposición, sin la presión de tener que estar atento a las exposiciones orales de los sujetos para que no se le escape detalle alguno.

c.     Y finalmente, porque en los procesos de extinción de dominio la prueba es fundamentalmente documental, lo que reduciría los procesos orales a la lectura pública de una extensa lista de documentos, lo cual carece de sentido común y no deviene lógico.

 

3.6.             Conservación de las facultades investigativas de la FGN.

 

Una de las principales preocupaciones de la Comisión Redactora fue conservar las facultades que tiene la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso de extinción de dominio para garantizar su eficacia. Por esta razón, el proyecto conserva en cabeza de la Fiscalía las siguientes potestades:

 

a.         La Fiscalía General de la Nación conserva la titularidad exclusiva y excluyente de la acción de extinción de dominio, en el sentido que la  única que tiene la facultad de poner en marcha el aparato jurisdiccional para someter a conocimiento de los jueces un caso de extinción de dominio es la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados.

 

b.         La Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de ordenar directamente, sin control previo alguno, la práctica de medidas cautelares de carácter real sobre los bienes objeto de la acción.

 

c.          Se mantiene el principio de conservación o preservación de la prueba, en el sentido que los elementos de conocimiento y convicción recaudados por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa inicial o pre-procesal tienen valor probatorio desde el mismo momento en que son recolectados. Así, por ejemplo, las declaraciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación durante la fase inicial tienen valor como prueba testimonial desde el momento de su recepción y no necesitan ser practicadas nuevamente en la etapa de juzgamiento. Otro tanto puede decirse de los documentos, inspecciones o dictámenes periciales practicados durante esa misma etapa.

 

d.         Finalmente, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de llevar a cabo por iniciativa propia y sin control previo alguno, actos de investigación que restrinjan o limiten ciertos derechos fundamentales. Así, se conserva la facultad de la Fiscalía de ordenar allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar por internet, búsquedas selectivas en bases de datos públicas o privadas, seguimientos a personas, vigilancia de cosas, operaciones encubiertas, infiltración en organizaciones criminales, etc., facultades que tienen el aval de la Corte Constitucional y tienen la opción de ser controlados por la judicatura a través del control de legalidad que aquí se dispone.

 

3.7.             Redefinición de las causales de extinción de dominio.

 

Desde el punto de vista estrictamente teórico, las causales de extinción de dominio se reducen a dos clases: las que tienen que ver con el origen ilícito de los bienes y, las que tienen que ver con la destinación ilícita de bienes. Estas causales a han sido desarrolladas de manera casuística, en la medida que aparecen las necesidades, lo que ha ocasionado una falta de coherencia y sistematicidad en su organización.  Por esta razón, el proyecto propone una redefinición de las causales de extinción de dominio así:

 

Causales actuales

Causales propuestas

1.     Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.

2.     Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

3.     Cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito.

4.     Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permute de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

5.     Cuando los bienes de que se trate tengan origen licito, pero hayan sido mezclados, integrados o confundidos con recursos de origen ilícito. Se exceptúan los títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo que le sean exigibles.

 

1.        Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.

2.        Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción o proceda el restablecimiento del derecho a favor de la víctima.

3.        Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

4.        Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.

5.        Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.

6.        Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.

7.        Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.

8.        Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.

9.         Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.

10.      Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.

11.      Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.

12.     Los afectados dentro de un proceso penal que se encuentren en estado de no reclamación o abandono.

 

Sumado a lo anterior, el proyecto contiene un artículo transitorio que tiene como objetivo resolver las dificultades que aparecen, en razón o con ocasión de la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, respecto de la causal 7°. La propuesta de solución contenida en ese artículo consiste fundamentalmente, en establecer que en cada uno de los procesos existentes se continúen aplicando las causales previstas en la ley vigente al momento de la resolución de inicio. De esa manera, se solucionan todos los problemas de aplicación de ley en el tiempo que pudieran haber aparecido como consecuencia del tránsito legislativo entre la Ley 793 y la Ley 1453. El texto de la norma propuesto es el siguiente:

 

ARTÍCULO 193. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en los numerales 1 al 7 de la Ley 793 de 2002, antes de la expedición de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones.

 

De igual forma, los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones.

 

Como consecuencia de la disposición anterior, las causales previstas en el proyecto de ley presentado sólo se aplicarían para los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia.

 

3.8.             Creación del control de legalidad.

 

Dado que en el procedimiento propuesto, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de ordenar y practicar medidas cautelares de carácter real y de llevar a cabo actos de investigación que restringen derechos fundamentales sin control previo, lo cual es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional, el proyecto previó la existencia de un control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio para evitar arbitrariedades.  Se trata de un control que tiene cuatro (4) características: es posterior, rogado, reglado y escrito.

 

a.    Es posterior, puesto que el control de legalidad solo puede solicitarse después de que la decisión de la Fiscalía General de la Nación ha sido emitida y ejecutada.

b.    Es rogado, porque sólo puede solicitar el control la persona que es titular del derecho fundamental restringido, limitado o afectado, o quien demuestre un interés legítimo.

c.     Es reglado, porque la ley prevé los requisitos para solicitar el control de legalidad, así como las causales y presupuestos para que prospere.

d.    Y finalmente es escrito, porque tanto la solicitud como la decisión del juez se tramitan de esa forma.

 

3.9.             Fijación de los fines de las medidas cautelares.

 

Con el propósito de revestir de mayores garantías a los ciudadanos afectados, el proyecto propone la fijación explícita, clara y completa de los fines perseguidos con las medidas cautelares. El propósito es que esos fines sirvan como límite y fundamento de la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación de dictar medidas cautelares de carácter real. Además, estos fines también deben servir como moduladores o reguladores de esa facultad, en el sentido que ellos deben orientar a la Fiscalía en la determinación de la medida cautelar más apropiada para asegurar los bienes y al mismo tiempo afectar en la menor medida posible los derechos de los ciudadanos.

 

3.10.         Fijación de los fines de la fase inicial.

 

Uno de los objetivos centrales del proyecto es incrementar la eficacia y la eficiencia de la investigación que adelanta la Fiscalía General de la Nación. Por esta razón, la fase inicial fue diseñada de tal manera que en ella la Fiscalía pudiera actuar con mayor libertad y prevalida de todas las facultades necesarias para asegurar el éxito de la investigación. En este sentido, la fase inicial es la oportunidad procesal que debe aprovechar mejor la Fiscalía General de la Nación, para obtener todos los elementos de prueba y de juicio que requiere para asegurar el éxito de la investigación.

 

Para lograr ese objetivo era necesario dejar absolutamente claro que durante la fase inicial se espera que los fiscales delegados lleven a cabo investigaciones suficientes y adecuadas, que recauden todas las pruebas necesarias, que obtengan toda la información posible y que reúnan todos los elementos de juicio indispensables para tomar una decisión debidamente fundamentada. Así pues, al terminar esa etapa inicial y proceder a la fijación provisional de la pretensión, la investigación debe estar perfeccionada y el funcionario prácticamente listo para adoptar una posición sobre la procedencia o no de la extinción de dominio.

 

En consideración a lo anterior, el proyecto propone indicar de forma clara y explícita, cuáles son los fines que se espera que los fiscales delegados cumplan en la fase inicial.  Por esta razón, el proyecto contiene un artículo en el que se dispone que la fase inicial tenga como propósito lo siguiente:

 

ü  Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio.

ü  Buscar y recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la causal o causales de extinción de dominio que se invoquen.

ü  Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en una causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde podrán ser notificados, cuando los haya.

ü  Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y las causales de extinción de dominio.

ü  Buscar y recolectar las pruebas que permitan inferir razonablemente la ausencia de buena fe exenta de culpa.

 

Estos fines de la fase inicial actúan no sólo como orientadores de la actividad investigativa, sino también como estándares probatorios y cognitivos y como requisitos de procedibilidad, en el sentido de que si no se cumple con ellos no se puede seguir a la siguiente etapa dentro del proceso de extinción de dominio. Por consiguiente, la definición de los fines de la fase inicial también contribuye a la racionalización del proceso, a la economía procesal y como garantía de los coasociados.

 

3.11.         Eliminación de la segunda instancia dentro de la FGN.

 

Una de las más importantes apuestas del proyecto, para lograr la coherencia y la celeridad del procedimiento, es la eliminación de la segunda instancia dentro de la Fiscalía General de la Nación. En el curso del debate del proyecto en la Comisión Redactora se discutió extensa y arduamente sobre esta eliminación, y se concluyó que era conveniente por las siguientes razones:

Consideramos que la doble instancia esta plenamente garantizada con la consagración que existe de la misma en la etapa de juicio. Es mucho más garantista para las libertades y derechos de los ciudadanos, que las decisiones tomadas por los fiscales delegados sean revisadas por un funcionario que no esté sometido a la subordinación del Fiscal General de la Nación. Es decir, por un funcionario cuya independencia y autonomía estén garantizadas de manera absoluta  por el hecho de estar por fuera de la misma entidad. 

 

Por esta razón, el proyecto propone que la segunda instancia dentro de la Fiscalía General de la Nación sea eliminada, y en su lugar se cree un control de legalidad posterior, rogado, reglado y escrito ante los jueces de extinción de dominio. Se trata de un control de legalidad que no operaría respecto de todas las decisiones del fiscal delegado, sino únicamente frente a aquellas que comprometan derechos fundamentales.

 

Adicionalmente, el control de legalidad propuesto, a diferencia del recurso de apelación (cuando este se concede en efecto suspensivo, como por ejemplo la apelación de la resolución de inicio o de la resolución de procedencia), no suspende el trámite de la actuación que está surtiendo el fiscal delegado. Por el contrario, los fiscales delegados pueden y deben seguir actuando al tiempo que se tramita el control de legalidad, con lo cual ellos pueden avanzar más rápida y fácilmente en el recaudo de los elementos materiales de prueba, porque las situaciones advertidas son incidentales. Un ejemplo de esto son las medidas cautelares.

 

De otra parte, nótese que actualmente los titulares de los derechos reales sobre los bienes afectados en el proceso tienen legitimación activa, para interponer recurso de apelación contra todas las resoluciones interlocutorias proferidas por los fiscales delegados. El proyecto presentado propone que la legitimación para promover el control de legalidad recaiga en el titular de los derechos fundamentales restringidos o limitados con la actuación de la Fiscalía, y no en el titular de derechos reales sobre los bienes afectados dentro del proceso.  Ahora bien, como la condición de afectado y de legitimado para ejercer el control de legalidad no coinciden necesariamente en la misma persona, entonces no siempre la persona titular del derecho fundamental restringido o limitado tendrá interés en promover el control de legalidad a un acto de investigación de la Fiscalía. Como consecuencia de lo anterior, se espera que la propuesta produzca una reducción de la cantidad de casos que se someten a este mecanismo de control, en contraste con la cantidad de casos en que se interponen actualmente recursos de apelación en la Fiscalía únicamente con el fin de dilatar el trámite de la actuación.

 

Finalmente, como argumento adicional a favor de la eliminación de la segunda instancia en la primera etapa de este proceso, se tiene que el estudio realizado sobre la duración de los procesos de extinción de dominio, demostró que el trámite de la apelación de las decisiones adoptadas por los fiscales delegados es una de las actuaciones procesales más demoradas. Como ya se señaló, el trámite de una apelación en Fiscalía tarda en promedio un (1) año, tres (3) meses y veintisiete (27) días. Encontrándose múltiples casos en los que la apelación puede llegar a tardar dos (2), tres (3) o incluso cuatro (4) años. En esta medida, la eliminación de la segunda instancia podría imprimir mucha celeridad al procedimiento de extinción de dominio.

 

Por lo demás, la supervisión a través del control de legalidad, la hace quien la debe hacer conforme a los parámetros constitucionales, esto es, el juez. 

 

En conclusión, la eliminación de la segunda instancia dentro de la Fiscalía General de la Nación, sustituyéndola por un control de legalidad posterior, rogado, reglado y escrito, además de ser una mejor garantía para los ciudadanos, significa un ahorro importante de tiempo y recursos en la etapa inicial o pre-procesal. A cambio, los experimentados fiscales ante el Tribunal, deberán ser aprovechados en cuanto a sus conocimientos, para que el Fiscal General les encargue los más delicados asuntos de Extinción de Dominio o sirvan de delegados directos suyos, cuando se trate de investigaciones donde la competencia le pertenece. 

 

3.12.         Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión.

 

El procedimiento actual prevé la existencia de una resolución de inicio, en la cual el fiscal delegado no sólo resuelve adelantar el trámite de extinción de dominio con base en las pruebas recaudadas durante la fase inicial, sino también ordena la práctica de medidas cautelares de carácter real.  En la redacción original del numeral 1° del artículo 13 de  la Ley 793 de 2002, esta resolución de inicio no era susceptible de recurso alguno. Sin embargo, la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad condicionada de esta disposición, en el sentido de que esa resolución debía ser susceptible del recurso de apelación (Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003. M.P. Jaime Córdova Triviño).

 

La Corte Constitucional tomó esa decisión, argumentando que, como en la resolución de inicio también se ordena la práctica de medidas cautelares de carácter real sobre los bienes objeto de extinción, y esa decisión restringe o limita el derecho a la propiedad, entonces debía estar sometido a algún tipo de control y por consiguiente debía ser susceptible del recurso de apelación.

 

Tomando en consideración lo anterior, el proyecto presentado contiene dos importantes propuestas a considerar:

 

a.    Primero se propone eliminar la resolución de inicio. En su lugar, el proyecto crea la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión.

La idea es que durante la fase inicial propiamente dicha, la Fiscalía General de la Nación adelante una investigación completa y suficiente, allegando todos los elementos materiales de prueba necesarios para establecer, si en el caso específico se configura una de las causales de extinción del derecho de dominio. Cuando las pruebas recaudadas por la Fiscalía permiten concluir que existe una probabilidad de que se configure una causal de extinción de dominio, el fiscal delegado profiere una Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión, en la cual se exponen las razones fácticas, jurídicas y probatorias que se tienen, para afirmar la procedencia de la extinción de dominio respecto de los bienes en ese caso concreto.

 

Esta Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión constituiría por naturaleza un acto de parte, consistente esencialmente en un acto de comunicación o información a los afectados. Es decir, se trataría de un acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación simplemente informa a los titulares de derechos reales, que se está adelantando un proceso de extinción de dominio respecto de determinados bienes.

 

Teniendo en cuenta su naturaleza, este simple acto de comunicación no sería susceptible de recurso alguno. No obstante, esta decisión se le comunicaría a todas las personas afectadas, y se les daría la oportunidad de controvertirla mediante la presentación de una oposición escrita. De esta manera, se elimina la posibilidad que hoy existe de controvertir la decisión de la Fiscalía de adelantar el trámite de extinción, ganando celeridad y eficacia en el trámite procesal; es algo parecido a lo que sucede en el proceso disciplinario.

 

b.     En segundo lugar, se propone que la decisión sobre la práctica de medidas cautelares sobre los bienes no se tome en la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión, sino en una resolución independiente. Esta separación de las dos decisiones permite diferenciar la fijación provisional de la pretensión extintiva, de la decisión de afectar con medidas cautelares los bienes objeto de la extinción. Como ya se ha dicho, la primera decisión, consistente en fijar provisionalmente las razones por las cuales procede la extinción de dominio, constituye un acto de parte de la Fiscalía General de la Nación, y por esta misma razón no sería susceptible de recurso alguno. En cambio, la decisión de afectar los bienes con medidas cautelares constituye una decisión judicial con efectos restrictivos sobre derechos, lo que obliga a que esté sometida a algún tipo de control judicial.

 

Ahora bien, siendo consecuente con la propuesta de eliminar la segunda instancia dentro del proceso de extinción de dominio, el proyecto propone que la decisión de imponer medidas cautelares a los bienes objeto de la acción no sea susceptible del recurso de apelación como ahora, sino  de un control de legalidad posterior, rogado, reglado y escrito, en los términos ya explicados anteriormente.  El objetivo es que como el control de legalidad es más exigente que el recurso de apelación en cuanto a sus formas y a los requisitos para su procedencia, los sujetos procesales sólo recurran a este mecanismo cuando realmente tengan motivos serios y fundados para cuestionar la legalidad de la decisión de la Fiscalía General de la Nación; se repite sin que ello afecte el trámite de la etapa mencionada. Como consecuencia de lo anterior, se espera que la propuesta produzca una reducción de la cantidad de casos que se someten a este mecanismo de control, en contraste con la cantidad de casos en que se interponen actualmente recurso de apelación en la Fiscalía, donde tal vez lo que se ha detectado, es la pretensión de parar el trámite extintivo, objetivo que ya no podrá hacerse en esta etapa.

 

3.13.         Requerimiento al juez de extinción de dominio.

 

El numeral 5° del artículo 13 de la Ley 793 de 2002 (norma actual) prevé que una vez vencido el término probatorio de treinta (30) días posteriores a la notificación de la resolución de inicio y, agotado el traslado común de 5 días para alegar, el fiscal delegado debe emitir una resolución declarando la procedencia o la improcedencia de la extinción de dominio. Cuando la resolución es de procedencia, ésta hace las veces de la resolución de acusación en el proceso penal, en el sentido que fija la pretensión de la Fiscalía General de la Nación y constituye una especie de llamamiento a juicio.  En cambio, cuando la resolución es de improcedencia, la consecuencia es la terminación del proceso y la devolución de los bienes afectados dentro del trámite, al titular de los derechos reales.

 

Ya sea de procedencia o improcedencia, la resolución proferida por el fiscal delegado está actualmente sometida a varios controles que son concurrentes. Veamos:

 

a.    Cuando la decisión es de procedencia es susceptible del recurso de apelación dentro de Fiscalía. Además, tanto cuando no se apela la decisión, como cuando se apela y la segunda instancia confirma, la decisión de la Fiscalía es controlada por el juez de extinción de dominio, como quiera que el juicio de extinción constituye en sí mismo un control formal y material a la declaratoria de procedencia proferida por la Fiscalía General de la Nación.

b.    Cuando la decisión es de improcedencia, debe distinguirse el supuesto en que la decisión es respecto de terceros de buena fe exentos de culpa, de cuando es respecto de otros sujetos. En el primer caso la decisión es apelable, y en caso de no ser impugnada debe surtirse obligatoriamente el grado jurisdiccional de consulta ante los fiscales de segunda instancia. En el segundo caso la decisión también es apelable, pero en el evento de no ser impugnada o cuando la segunda instancia confirma la improcedencia, ésta resolución debe remitirse a los jueces de extinción de dominio para que emita una sentencia en que resuelva de fondo.

 

Como puede observarse, cualquiera sea la decisión que tome el fiscal delegado, ésta es susceptible de recurso de apelación, el cual concurre en la mayoría de los casos con el control que ejerce el juez de extinción de dominio en la etapa de juicio. Teniendo en cuenta esta situación, se ha considerado conveniente redefinir la naturaleza de esa decisión, para convertirla en lo que realmente es: un acto de parte cuyo control tiene lugar a través de un proceso adversarial llamado juicio, tal como ocurre con la acusación en el proceso penal según lo previsto la Ley 906 de 2004; o con la demanda en el proceso civil, según se quiera tener como referencia uno u otro proceso.

 

En efecto, el proyecto presentado propone que al término de la etapa inicial, la Fiscalía General de la Nación evalué el mérito de lo actuado y formule un requerimiento al juez de extinción de dominio. Este requerimiento puede ser en uno de dos sentidos: puede tratarse de un requerimiento de extinción de dominio, con lo cual la Fiscalía estaría solicitando al juez que en la sentencia declare la extinción de dominio; o puede tratarse de un requerimiento de improcedencia, con el cual la fiscalía estaría solicitando al juez que en la sentencia declare la improcedencia, y devuelva los bienes afectados a los titulares de derechos reales. Este requerimiento de procedencia o de improcedencia sustituiría a la actual resolución de procedencia o improcedencia.

 

Pero la propuesta va más allá del simple cambio de nombre. De fondo lo que se propone es un cambio de su naturaleza: en lugar de ser un acto judicial susceptible de impugnación a través de apelación o de control de legalidad a través de la consulta, pasa a ser un acto de parte cuyo control tiene lugar en el escenario natural donde se dirimen los litigios entre los particulares y el Estado: en un juicio público y contradictorio. De esa manera, el requerimiento de procedencia o improcedencia que formula la Fiscalía General de la Nación al juez sería el equivalente a la demanda civil, a la demanda contencioso administrativa o a la acusación penal (en el proceso previsto en la Ley 906 de 2004); y por consiguiente no es susceptible de recurso alguno.

 

En consecuencia, el propósito de cambiar la denominación y la naturaleza de este acto es reducir ostensiblemente la cantidad y la complejidad de los controles a los que está actualmente sometido, para ganar en celeridad y eficacia dentro del proceso de extinción de dominio; y esto va en exacta consonancia con el punto siguiente que le explica.

 

3.14.         Eliminación de la etapa probatoria y de alegatos en FGN.

 

El procedimiento actual (numerales 3 y 4 del artículo 13 de la Ley 793 de 2002) prevé que una vez surtido el proceso de notificación de la resolución de inicio, los sujetos afectados pueden presentar una oposición en la cual se exponen todos los argumentos fácticos y jurídicos para afirmar la improcedencia de la extinción de dominio. En esa oposición, el sujeto puede solicitar pruebas, las cuales se practicarán dentro de los treinta (30) días al vencimiento del término de traslado para presentar la oposición. Agotado el término probatorio, el expediente debe quedar a disposición de los sujetos por el término común de cinco (5) días, para presentar alegatos.

 

Una de las críticas a este procedimiento consiste precisamente, en que prevé dos etapas probatorias y dos etapas de alegatos: una etapa probatoria ante la Fiscalía General de la Nación y otra en el juicio; una etapa de alegatos ante la Fiscalía General de la Nación y otra en el juicio.

 

Esta duplicidad de etapas probatorias se muestra innecesaria, a juzgar porque la mayoría de las pruebas se practican en la fase inicial o en la etapa de investigación ante Fiscalía, con lo cual el juez sólo practica pruebas de manera residual. Es decir, aquellas que no recolectó la Fiscalía. Así mismo, la duplicidad de etapas de alegatos resulta innecesaria, ya que el acervo probatorio normalmente no cambia de manera sustancial entre una y otra oportunidad, con lo cual los alegatos presentados ante los jueces se convierten en gran medida en una repetición de los alegatos ya presentados ante Fiscalía.

 

Por otra parte, la duplicidad de etapas probatorias también se torna inconveniente y anti-garantista, como quiera que lesiona el principio de inmediación probatoria. A la sazón, obsérvese que la mayoría de las pruebas, y de hecho las más importantes, suelen practicarse durante la fase inicial o durante la fase de investigación, ante la Fiscalía General de la Nación. De manera que el juez normalmente no escucha directamente a los testigos, ni interroga directamente a los peritos, ni realiza personalmente las inspecciones, sino que su actividad se contrae a valorar las actas de las diligencias practicadas por la Fiscalía. Como corolario de lo anterior, el juez  se pierde de muchos detalles y elementos de juicio que podrían en un momento dado cambiar el sentido de su decisión.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el proyecto propone eliminar la fase de pruebas y de alegatos en Fiscalía, conservando únicamente el juicio. De esa manera se gana en celeridad, en eficacia y en garantías, puesto que se recortan etapas procesales innecesarias y al mismo tiempo se asegura la efectividad del principio de inmediación probatoria.

 

Para tal efecto, el proyecto propone que una vez sea notificada la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión, se corra un traslado para que los sujetos afectados presenten una oposición escrita. En esa oposición, los sujetos podrán controvertir las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación durante la fase inicial propiamente dicha, y podrán aportar aquellas pruebas que se encuentren en su poder y consideren útiles para demostrar su posición.

 

Pero a diferencia de lo que ocurre hoy, en el escrito de oposición los sujetos no podrán solicitar pruebas. La práctica de aquellas pruebas que consideren necesarias para oponerse a la extinción de dominio podrán ser solicitadas en el juicio y practicadas ante el juez, que es el escenario natural para ello.

 

El proyecto propone que una vez finalice el término para presentar el escrito de oposición, el fiscal delegado proceda a evaluar el mérito de todo lo actuado, y a resolver si presenta ante los jueces un requerimiento de extinción o un requerimiento de improcedencia. A tal efecto deberá tenerse en cuenta no sólo las pruebas recaudadas por él durante la fase inicial, sino también las explicaciones ofrecidas por los afectados y las pruebas allegadas junto con los correspondientes escritos de oposición; así, la ganancia en tiempo, etapas, celeridad, sin desmedro de los derechos y garantías fundamentales, es notoria.

 

3.15.         Eliminación del curador ad litem.

 

El procedimiento de extinción de dominio actual prevé la designación de un curador ad litem, para que defienda los derechos e intereses de los afectados que no comparezcan, así como también los de los terceros indeterminados que puedan tener afectación.  Lamentablemente, en la práctica esta figura del curador ad litem no sólo no logra cumplir su cometido, sino que se convierte en un factor perturbador que dilata innecesariamente los procedimientos, en forma innecesaria y preocupante, hoy en la etapa ante la Fiscalía.

 

En efecto, es importante entender que para poder defender adecuadamente los derechos e intereses de los no comparecientes y de los terceros indeterminados, el curador ad litem necesita conocer la forma en que ocurrieron los hechos desde la perspectiva de los afectados. Por ejemplo, si la Fiscalía alega el origen ilícito de los bienes como causal de extinción de dominio, el curador necesita saber cómo fue adquirido el bien por parte del afectado, para saber si alega la licitud del origen o la condición de tercero de buena fe exento de culpa.  Otro ejemplo: si la Fiscalía alega la destinación ilícita del bien como causal para su extinción, el curador necesita saber en qué situación se encontraba o qué actitud asumió el afectado frente a la ilicitud de la destinación del bien, para poder oponerse.

 

No obstante, el curador ad litem no tiene aproximación alguna a los afectados que representa, y por consiguiente carece de la información necesaria para ejercer una oposición sustancial a la pretensión de la Fiscalía General de la Nación. Es decir, el curador carece por completo de medios idóneos para ejercer una defensa material de los intereses de los afectados que representa. Como consecuencia de ello, su intervención en el proceso se contrae a ejercer una defensa formal-procesal de los afectados: o sea, se limita a vigilar y exigir el respeto al debido proceso y demás derechos constitucionalmente reconocidos a sus representados.

 

Esta intervención del curador ad litem, así de limitada, resulta a todas luces innecesaria, porque dentro del proceso de extinción de dominio ya interviene la Procuraduría General de la Nación, quien ejerce el Ministerio Público en representación de la sociedad y como garante de la legalidad del proceso. Esto significa que en la actualidad y en la práctica, hay dos sujetos que están cumpliendo la misma función de velar por la legalidad y por el respeto de los derechos y garantías fundamentales: el curador ad litem y el Ministerio Público.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el proyecto propone la eliminación del curador ad litem, por considerar que la función que tiene hoy asignada es también cumplida – muchas veces de una manera más efectiva – por la Procuraduría General de la Nación, quien además lo hace en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales y sin que implique una erogación adicional para el Tesoro Público. Y es que téngase en cuenta que los curadores ad litem tienen derecho al reconocimiento de honorarios por su gestión, los cuales se liquidan y cancelan al final del proceso. Debido a la prolongada duración de los procesos de extinción de dominio, la expectativa de recibir unos honorarios al final del proceso no sólo desmotiva a los curadores, sino que también incide en la duración del proceso.  Es decir, la idea de trabajar por varios años para recibir al final unos honorarios exiguos, en lugar de motivar a los auxiliares de la justicia a aceptar la designación como curadores ad litem, lo que consigue es desmotivarlos. De hecho, esta circunstancia produce otra consecuencia todavía más perversa, como lo es la renuencia de muchos curadores nombrados a posesionarse, lo cual viene siendo una causa de dilación en los procesos de extinción de dominio.

 

En efecto, como ya se explicó, el estudio realizado acerca de la duración de los procesos de extinción de dominio demostró, que el proceso de designación del curador ad litem tarda en promedio dos (2) meses y cinco (5) días. Incluso ha habido casos en los que este proceso llega a tardar más de un (1) año, debido a la renuencia de los curadores a tomar posesión del cargo. Esta dilación dentro de los procesos de extinción de dominio se explica en gran medida, por la necesidad de cambiar una y otra vez la terna de curadores nombrada por los fiscales, debido a la renuencia de éstos a posesionarse. Renuencia que, como he dicho, guarda relación con la falta de estímulos económicos y laborales efectivos, para asumir cumplidamente esa misión.

 

La propuesta contenida en el proyecto se sintetiza entonces, en que la función que hoy vienen cumpliendo en la práctica los curadores ad litem no se diferencia realmente en nada de la que ya cumplen los procuradores judiciales que ejercen el Ministerio Público dentro de los procesos de extinción de dominio, y en esa medida la presencia de aquellos se hace innecesaria. Además, la eliminación de los curadores ad litem se muestra también como una alternativa razonable y conveniente, para imprimir celeridad a los procesos de extinción de dominio, sin que ello desdiga de los efectos erga omnes de la sentencia ante la participación real y legal de La Procuraduría General de la Nación en ese sentido.

 

3.16.         Régimen probatorio propio.

 

Uno de los aportes más importantes del proyecto consiste en recoger positivamente por primera vez en nuestra historia todos los principios y reglas probatorias del proceso de extinción de dominio que se encuentran contenidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A tal efecto, el proyecto contiene un título de “PRUEBAS”, el cual incluye un capítulo específicamente denominado “REGLAS GENERALES”. En ese capítulo se consagran y desarrollan expresamente los principios de:

 

ü  Necesidad de la prueba.

ü  Carga dinámica de la prueba.

ü  Permanencia o conservación de la prueba.

ü  Publicidad de la prueba.

ü  Apreciación de la prueba.

ü  Rechazo de la prueba.

ü  Imparcialidad en la búsqueda de la prueba.

ü  Libertad probatoria.

 

3.17.         Acumulación por conexidad y ruptura de la unidad procesal.

 

El proyecto presentado introduce dos instituciones que no existían en el proceso de extinción de dominio: la acumulación de procesos por conexidad, y la ruptura de la unidad procesal.

 

Por principio, el Estado debería adelantar un proceso independiente y separado por cada bien que afecte para fines de extinción de dominio. Sin embargo, para obtener mayor economía procesal, se propone introducir en el proceso de extinción de dominio la figura de la acumulación por conexidad, la cual permite tramitar bajo una misma a cuerda procesal la extinción del derecho de dominio de todos los bienes que se encuentren en la misma situación. Esta institución permite una utilización más eficiente del recurso humano, tecnológico y físico empleado en la investigación, logrando en materia de investigación los mismos beneficios que se obtienen con las economías de escala en la  producción industrial de bienes y servicios.

 

Ahora bien, hay casos en que la extinción del dominio de varios bienes bajo una misma cuerda procesal se vuelve un problema, en lugar de una solución para lograr mayor economía procesal. Esto ocurre cuando el trámite de extinción de alguno de los bienes se ve torpedeado, dificultado o rezagado, debido a problemas, dilaciones o nulidades. Por ejemplo, cuando se presenta una irregularidad insubsanable que afecta la validez del procedimiento surtido respecto de uno o algunos de los bienes. O cuando por ejemplo, la notificación a los titulares de derechos reales sobre uno o algunos de los bienes se ha dilatado significativamente, a causa de estar privados de la libertad en el extranjero, entre otras múltiples razones.

 

En todos estos casos, la acumulación por conexidad se convierte en un problema para avanzar con celeridad y eficacia en la extinción del derecho de dominio, respecto de los bienes que no tienen mayor dificultad. Por esta razón, el proyecto también prevé la posibilidad de ordenar la ruptura de la unidad procesal, que consiste en disponer que la extinción de dominio sobre bienes que en principio deberían ser tramitadas conjuntamente por conexidad, se adelante en cuerdas procesales separadas.  Esta medida permitiría ganar en celeridad y eficacia, frente a aquellos bienes cuyo trámite de extinción no ofrece particular dificultad.

 

3.18.         Acción de revisión.

 

El proyecto propone la posibilidad de ejercer la acción extraordinaria de revisión frente a las sentencias de extinción de dominio que estén ejecutoriadas y hayan dado tránsito a cosa juzgada. Esta posibilidad hoy no existe y se considera necesario crearla por dos razones:

 

a.       Por un lado, para poder corregir las decisiones judiciales que se hubieren proferido, a causa de conductas delictivas cometidas para inducir o mantener en error al funcionario judicial.

b.      En segundo lugar, para revisar los casos de corrupción en los que hubiera cobrado ejecutoria una decisión judicial contraria a la ley.

 

Sumado a lo anterior, la acción de revisión también permitiría que algunos casos llegaran por esa vía la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, con lo cual se abriría la posibilidad de que esa Corporación comenzara a desarrollar una jurisprudencia en materia de extinción de dominio, que tanta falta hace en la actualidad.

 

4.       ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO PROPUESTO EN EL PROYECTO.

 

El procedimiento de extinción de dominio propuesto en el proyecto está estructurado como un procedimiento bifásico compuesto por dos grandes etapas: una etapa inicial o pre procesal y una etapa de juzgamiento. 

4.1.             Etapa inicial. 

La etapa inicial del procedimiento está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y tiene como propósito la identificación, ubicación y recolección de las pruebas necesarias para determinar si concurre alguna de las causales de extinción de dominio previsto en la ley. Esta etapa consta de tres fases: la fase inicial propiamente dicha, la fijación provisional de la pretensión y el requerimiento a los jueces. 

4.1.1.       Fase inicial. 

La Fiscalía General de la Nación puede iniciar el proceso de extinción de dominio de oficio, por información que llegue a su conocimiento por cualquier medio. En consecuencia, cuando la información recibida por la Fiscalía General de la Nación ofrezca razones o motivos serios y fundados para pensar que determinado bien se encuentra en alguna de las causales de extinción de dominio, el fiscal delegado a quien se le haya asignado el caso debe proceder a proferir una resolución de apertura del proceso de extinción de domino. 

En esa resolución, el fiscal delegado debe exponer las razones o motivos que tiene para iniciar el proceso y ordenar la práctica de todas las pruebas que considere necesarias para determinar la concurrencia o no de alguna de las causales de extinción de dominio. Durante la fase inicial, la Fiscalía General de la Nación practicará, con apoyo de los organismos que cumplen funciones de policía judicial permanente, todas las pruebas necesarias.  

Así mismo, el fiscal delegado podrá ordenar durante la fase inicial la realización de todos los actos de investigación que se requieran para identificar, ubicar o recolectar las pruebas que se necesitan. En consecuencia, la policía judicial podrá llevar a cabo, previa orden del fiscal de conocimiento, actos tales como: allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar por internet, seguimientos y vigilancias de personas, vigilancia de cosas, búsquedas selectivas en bases de datos públicas y privadas, escuchas entre personas, infiltración en organizaciones criminales, análisis de la estructura organizacional y funcional de empresas criminales, operaciones encubiertas, etc.   

Todos estos actos de investigación pueden ser ordenados por el fiscal de conocimiento y ejecutados por la policía judicial, sin control previo alguno.  Sin embargo, la persona que sienta afectado alguno de sus derechos fundamentales en razón o con ocasión de los actos de investigación realizados, puede solicitar un control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio, para que éstos verifiquen la constitucionalidad de la orden impartida por la Fiscalía y su ejecución[21]. 

Sumado a lo anterior, durante la fase inicial, el fiscal de conocimiento también podrá apoyarse en la policía judicial para obtener las pruebas técnico-científicas que lleguen a necesitarse dentro del proceso de extinción de dominio. De esta manera, el fiscal delegado podrá pedir a los organismos de policía judicial, que designen peritos contadores, arquitectos, ingenieros, economistas etc., para que emitan dictámenes periciales dentro del proceso. Por ejemplo, la Fiscalía podría ordenar la práctica de un dictamen técnico contable de comparación patrimonial, para establecer la existencia de incrementos patrimoniales injustificados. 

De otra parte, es importante subrayar que, para garantizar el éxito de la investigación a cargo de la Fiscalía, el proyecto prevé que la fase inicial está sometida a una estricta reserva, incluso respecto de los afectados. Esto significa que los afectados, los terceros y los intervinientes no tienen acceso al proceso, ni pueden conocer las pruebas recaudadas por la Fiscalía durante esta etapa, sin perjuicio de que cuando se afecten derechos fundamentales, la participación en lo que tiene que ver con la intervención del derecho, pueda ser debatida ante un Juez a través el Control de Legalidad. 

Ahora bien, a diferencia de la legislación actual, el proyecto se esmeró en definir claramente los objetivos de la fase inicial, para dejar claro que el grueso de la investigación debe llevarse a cabo en este momento. Es decir, para subrayar que es durante esta fase inicial que la Fiscalía General de la Nación debe llevar a cabo su mayor esfuerzo investigativo, para recaudar todas las pruebas que permitan determinar la concurrencia o no, de alguna de las causales de extinción de dominio. Por esta razón, el proyecto prevé expresamente que esta fase inicial tendrá como propósito fundamental lo siguiente:

 

ü  Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio.

ü  Buscar y recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la causal o causales de extinción de dominio que se invoquen.

ü  Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en una causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde podrán ser notificados, cuando los haya.

ü  Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y las causales de extinción de dominio.

ü  Buscar y recolectar las pruebas que permitan inferir razonablemente la ausencia de buena fe exenta de culpa.

 

Estos fines no sólo constituyen el objeto de la fase inicial, sino que también actúan como requisitos de procedibilidad. Esto quiere decir, que sólo se puede seguir a la siguiente fase del procedimiento, cuando todos los fines antes mencionados se han cumplido en la medida de lo posible. En este sentido, los fines de la fase inicial también constituyen un estándar probatorio y cognitivo exigido por la ley, para avanzar dentro del proceso de extinción de dominio.

 

Finalmente el proyecto prevé que durante esta fase inicial, la Fiscalía General de la Nación podrá ordenar la práctica de medidas cautelares de carácter real sobre los bienes objeto del procedimiento. Sin embargo, el proyecto es enfático al señalar que la facultad de ordenar medidas cautelares en esta etapa es en todo caso excepcional, y sólo puede hacerse uso de ella cuando la medida se muestra como urgente y necesaria para asegurar que los bienes no sean distraídos, enajenados, destruidos, mezclados, etc.

 

En caso de que se reúnan los requisitos, y el fiscal de conocimiento decida hacer uso de esa facultad excepcional de dictar una medida de carácter real, los titulares de derechos reales sobre los bienes afectados adquieren el derecho a solicitar un control de legalidad ante los jueces de extinción de domino. A tal efecto, el proyecto prevé un levantamiento parcial de la reserva de la actuación, en el sentido de permitirle al afectado tener acceso únicamente a las piezas procesales que necesita para solicitar el control de legalidad. En todo caso, la medida jurídica de suspensión del poder dispositivo, siempre estará presente y será necesaria implementar en todos los casos, con lo que se evita la comercialización del bien y otras consecuencias adversas al proceso y a la pretensión de Estado.

 

4.1.2.       Fijación Provisional de la Pretensión.

 

La fase inicial termina cuando la Fiscalía General de la Nación ha cumplido los propósitos o fines para los cuales fue creado este periodo procesal. Por consiguiente, se entiende que al término de la fase inicial la investigación está prácticamente perfeccionada, las pruebas necesarias están recolectadas casi en su totalidad y por consiguiente el fiscal delegado ya tiene elementos de juicio suficientes para afirmar con buen grado de certeza, si procede o no la extinción de dominio.

 

Así entonces, al término de la fase inicial, el fiscal delegado deberá proferir resolución de archivo cuando se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

 

ü  No se logren identificar bienes que puedan ser pasibles de la acción de extinción de dominio.

ü  Se acredite que los bienes denunciados o que lleguen a ser identificados no se encuentran enmarcados en una causal de extinción de dominio.

ü  Se acredite que los titulares de derechos sobre los bienes que llegaren a identificarse no presentan ningún nexo de relación con una causal de extinción de dominio.

ü  Se demuestre que los bienes cuestionados se encuentran a nombre de terceros de buena fe exenta de culpa y no existan bienes que puedan ser afectados por valor equivalente.

ü  Se acredite cualquier circunstancia que impida fijar la pretensión de extinción de dominio.

 

La consecuencia de esta decisión de archivo es la terminación del proceso y la devolución inmediata de aquellos bienes que hubieren sido afectados con medidas cautelares excepcionales. Por esta razón, el proyecto fue consciente de que el archivo del proceso tiene un efecto importante sobre el destino de los bienes y, en esa medida, se trata de una decisión que debe estar sometida a algún tipo de control, para evitar casos de corrupción.

 

El mecanismo de control propuesto en el proyecto consiste en que la decisión de archivo debe ser notificada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, quienes podrán solicitar el desarchivo del proceso en caso de considerar que no se cumplían los requisitos para el archivo. En este caso, si la Fiscalía despacha desfavorablemente la solicitud e insiste en el archivo, la entidad recurrente (Ministerio Público o Ministerio de Justicia o los dos) puede solicitar un control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio.

 

Ahora bien, cuando la valoración de las pruebas recolectadas durante la fase inicial indiquen que existe una probabilidad seria y fundada de que los bienes objeto del procedimiento estén incursos en una causal de extinción de dominio, el fiscal delegado debe proceder a emitir una Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión. En esta resolución, la Fiscalía debe exponer las razones fácticas y jurídicas que tiene para sostener, provisionalmente, que concurre alguna de las causales de extinción de dominio. Así mismo, deberá identificar y ubicar los bienes afectados dentro del proceso, y señalar las pruebas recaudadas en que se funda su decisión.

 

Esta Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión es un acto de parte de la Fiscalía General de la Nación, y no tiene otro propósito que el de comunicar a los titulares de derechos reales afectados, la existencia del trámite de extinción de dominio. Dicho en otras palabras, la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión es un acto de información, en el que la Fiscalía General de la Nación le manifiesta a una persona, que está adelantando un trámite de extinción de dominio sobre un bien respecto del cual él tiene derechos reales comprometidos. Por esta razón, esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

 

No obstante, en aras de mayor garantismo, el proyecto prevé la posibilidad de que el afectado presente un escrito oponiéndose al trámite. Este escrito, cuya presentación es opcional para el afectado, le da la posibilidad de controvertir los argumentos y las pruebas esgrimidos por la Fiscalía General de la Nación, y de presentar las pruebas que tenga en su poder para demostrar la improcedencia de la extinción de dominio. Así, por ejemplo, el afectado puede presentar su escrito de oposición, y aportar junto con él los documentos, dictámenes de peritos privados, declaraciones extrajuicio o pruebas anticipadas que tenga en su poder, para demostrar la improcedencia de la extinción de dominio.

 

De otra parte, de manera simultánea o paralela a la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión, el fiscal delegado deberá adoptar mediante resolución independiente, las medidas cautelares que sean necesarias respecto de todos los bienes afectados dentro del procedimiento. A tal efecto, el fiscal delegado deberá ordenar como mínimo la suspensión del poder dispositivo respecto de todos los bienes, y adicionalmente podrá ordenar el embargo y secuestro de bienes, la toma de posesión de establecimientos de comercio o la toma de control de personas jurídicas.

 

Esta resolución de medidas cautelares no es susceptible de recurso alguno en Fiscalía. No obstante, el proyecto previó una garantía mucho mejor para los ciudadanos, consistente en la posibilidad de ejercer un control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio sobre esta decisión. Por consiguiente, el titular de derechos reales sobre los bienes afectados podrá solicitar a los jueces de extinción de dominio, el control de legalidad sobre las medidas cautelares adoptas por la Fiscalía.

 

Ahora bien, para que el afectado pueda presentar su oposición, la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión debe serle comunicada por el medio más eficaz posible. Sin embargo, para evitar que el afectado distraiga, destruya, mezcle, enajene, etc. los bienes objeto del procedimiento, el proyecto prevé que la comunicación de la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión sólo procede después de que las medidas cautelares ordenadas en resolución separada hayan sido ejecutadas.

Una vez comunicada la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión, el expediente debe quedar a disposición de los afectados por el término de 10 días, para que presenten sus oposiciones. Durante este término los afectados y los demás intervinientes (Ministerio Público y Ministerio de Justicia) podrán conocer todas las pruebas recaudas por la Fiscalía, y tendrán acceso completo a todo el expediente del proceso, para que puedan ejercer su derecho a la contradicción.

 

4.1.3.       Procedimiento abreviado de extinción de dominio.

 

Es posible que dentro del traslado para presentar oposición, el sujeto afectado manifieste de forma expresa y por escrito, que acepta que los bienes están incursos en una causal de extinción de dominio. Ello podría presentarse, por ejemplo, cuando el sujeto espera recibir beneficios por colaboración con la justicia en Colombia o en el extranjero, como contraprestación por la entrega de bienes de origen ilícito.

 

En esos casos, el proyecto propone que la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión sea suficiente para el ejercicio de la acción de extinción de dominio. Por consiguiente, el procedimiento propuesto consiste en que el fiscal delegado remita inmediatamente a los jueces de extinción de dominio la Resolución de Fijación Provisional de la Pretensión junto con todas las pruebas recaudadas, para que éstos procedan de inmediato a proferir sentencia de extinción de dominio.

 

Ahora bien, como puede darse el caso que la aceptación solo se produzca respecto de uno o algunos de los bienes, entonces el fiscal delegado puede proceder a hacer uso de la ruptura de la unidad procesal. De esa manera, la parte del proceso correspondiente a los bienes respecto de los cuales se produjo la aceptación se remite a los jueces por la vía del procedimiento abreviado de extinción de dominio, y al resto se le aplica el procedimiento ordinario; cuidando siempre por supuesto, que esa manifestación sea conforme a la verdad, a fin de evitar por esa vía maniobras ilegales.

 

4.1.4.       Requerimiento al juez de extinción de dominio.

 

La oposición presentada por el afectado puede abrir nuevas perspectivas, aportar nueva información, introducir pruebas o suministrar elementos de juicio que no habían sido tenidos en cuenta por la Fiscalía.  Por esta razón, el fiscal delegado puede quedarse únicamente con las explicaciones y las pruebas ofrecidas con el escrito de oposición, u ordenar la práctica de las pruebas adicionales en forma excepcional, que considere necesarias para confirmar o desvirtuar los argumentos contenidos en la oposición.

 

Esta posibilidad de decretar pruebas adicionales es una facultad discrecional del fiscal de conocimiento, y no un derecho del afectado.  Los titulares de derechos reales claramente tienen el derecho a controvertir la pretensión extintiva, y para ello debe garantizarse la posibilidad de que soliciten la práctica de pruebas. No obstante, esta posibilidad queda asegurada en la etapa de juicio, ante el juez de extinción de dominio, que es el escenario adversarial natural para esa controversia probatoria. En este momento procesal (luego de la presentación del escrito de oposición) solo se practicarán las pruebas que la Fiscalía estime necesarias, conducentes y pertinentes, en forma excepcional, para corroborar o desvirtuar las explicaciones contenidas en el escrito de oposición.

 

Finalizado el término para presentar la oposición o practicadas las pruebas adicionales ordenadas, el fiscal de conocimiento debe proceder a definir si ejercer o no la acción de extinción de dominio. En caso de considerar que la extinción de dominio es procedente, el fiscal delegado debe presentar ante los jueces de extinción de dominio un requerimiento en ese sentido. Este requerimiento es un acto de parte equivalente a la demanda civil, a la demanda contencioso administrativa, a la acusación penal (de la Ley 906 de 2004), y por consiguiente su control será el juicio. Esto significa que el Requerimiento de Extinción de Dominio no estará sujeto a recursos dentro de la Fiscalía General de la Nación, y que su legalidad será controlada a través de un juicio público y contradictorio ante los jueces de extinción de dominio, con plenitud de garantías para todos los sujetos procesales.

 

Por el contrario, si se considera que la extinción de dominio es improcedente, el fiscal del caso debe presentar ante los jueces de extinción de dominio un requerimiento en ese sentido. El propósito de este requerimiento es que sean los jueces de extinción de dominio y no los fiscales, quienes resuelvan sobre la terminación del proceso y la devolución de los bienes. En tal sentido, el requerimiento de improcedencia se erige como un control judicial, sobre la disponibilidad de la acción de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación.

 

4.2.             Etapa de juicio.

 

El procedimiento a seguir durante la etapa de juicio depende, del tipo de requerimiento que se presente a los jueces.

 

4.2.1.       Procedimiento frente al requerimiento de improcedencia.

 

Cuando el juez de extinción de dominio reciba un Requerimiento de Improcedencia debe proceder a avocar conocimiento y a correr traslado a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, para que presenten sus observaciones al mismo. Dentro de este término, el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho puede oponerse a la declaratoria de improcedencia, exponiendo todas las razones fácticas, jurídicas y probatorias que tenga para ello. 

 

Vencido el término de traslado, el juez debe tomar una decisión en uno de dos sentidos:

 

ü  Puede emitir sentencia declarando la improcedencia de la extinción de dominio y ordenando la devolución de los bienes, cuando encuentre probado que le asiste razón a la Fiscalía en su requerimiento.

 

ü  O puede ordenar que el requerimiento y todo el expediente sea devuelto a la Fiscalía General de la Nación, cuando encuentre que de las pruebas recaudadas se infiere la procedencia de la extinción de dominio. En este caso, el Fiscal General de la Nación deberá ordenar el relevo del fiscal que adelantaba el procedimiento.

 

Por supuesto, cualquiera que sea la decisión tomada por el juez, ésta es susceptible del recurso de apelación.

 

4.2.2.       Procedimiento frente al requerimiento de procedencia.

 

En aquellos casos en que la Fiscalía General de la Nación presente requerimiento de extinción de dominio, una vez recibido el expediente, el juez debe proceder a avocar conocimiento, y a notificar personalmente este auto.

Una vez notificado el auto que avoca conocimiento, el juez corre traslado a los sujetos procesales e intervinientes por el término de cinco (5) días para que:

 

ü  Soliciten la declaratoria de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades.

ü  Aporten pruebas.

ü  Soliciten la práctica de pruebas.

ü  Formulen observaciones sobre el acto de requerimiento presentado por la Fiscalía si no reúne los requisitos.

 

Vencido el término anterior, el juez debe resolver las cuestiones planteadas dentro de los cinco (5) días siguientes, mediante auto interlocutorio. En caso de encontrar que el acto de requerimiento no cumple los requisitos, el juez lo devolverá a la Fiscalía para que lo subsane en un plazo de cinco (5) días. En caso contrario lo admitirá a trámite.

 

En caso de que admita el requerimiento a trámite, el juez decreta la práctica de las pruebas que estime conducentes, pertinentes, necesarias y que no se hayan practicado previamente por la Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto dispone de un plazo de treinta (30) días, vencidos los cuales ordena correr un traslado común de cinco (5) días para que los sujetos procesales y los intervinientes presenten alegatos de conclusión, y luego procede a emitir sentencia.

 

Esta sentencia se notifica como cualquier otra (personalmente o en su defecto por edicto), y contra ella procede el recurso de apelación. Contra las sentencias ejecutoriadas procede también la acción extraordinaria de revisión, pero sólo por las causales expresamente previstas en el proyecto.

 

 

 

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Fiscal General de la Nación



[1] ARTICULO 110. COMISO. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que provengan de su ejecución, que no tengan libre comercio, pasarán a poder del Estado, a menos que la ley disponga su destrucción. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos, y que se entregarán en depósito a su propietario o tenedor legítimo, salvo el derecho de terceros o de normas que dispongan lo contrario.

La entrega será definitiva cuando se paguen o garanticen en cualquier momento procesal los daños materiales y morales, fijados mediante avalúo pericial, o cuando se dicte sentencia absolutoria, sobreseimiento definitivo, o cesación de procedimiento.

Si no se ha pagado, o garantizado el pago de los perjuicios, el Juez y en la sentencia condenatoria ordenará el decomiso de los mencionados elementos, para los efectos de la indemnización.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “La extinción del dominio recae única y exclusivamente sobre los bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social, y sólo hasta el monto de la adquisición no protegida constitucionalmente, pues lo lícitamente adquirido escapa por definición a la declaración judicial correspondiente, a menos que se trate de bienes equivalentes a los mal habidos, sobre el supuesto de que, como lo indica el artículo 6 de la Ley, resultare imposible ubicar, incautar o aprehender los bienes determinados que primariamente debían ser afectados por la medida”.

[3] Diario Oficial No. 42.945, de 23 de diciembre de 1996.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo:  La extinción del dominio es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna”.

[5] LEY 333 DE 1996. ARTÍCULO 7. DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción del dominio de que trata esta Ley es de naturaleza jurisdiccional y de carácter real, y procederá contra el titular real o presunto o los beneficiarios reales de los bienes, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido, y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. En ningún caso se podrá intentar la acción de extinción del dominio en forma independiente, si hay actuaciones penales en curso.

[6] Corte Constitucional. Sentencia C-409 del 28 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: El proceso de extinción del dominio no tiene el mismo objeto del proceso penal, ni corresponde a una sanción de esa índole. Su carácter autónomo, con consecuencias estrictamente patrimoniales, tiene fundamento en el mismo texto constitucional y corresponde a la necesidad de que el Estado desestimule las actividades ilícitas y las contrarias al patrimonio estatal y a la moral pública, exteriorizando, mediante sentencia judicial, que quien pasaba por titular del derecho de dominio no lo era, por el origen viciado del mismo, en cuanto no podía alegar protección constitucional alguna.  Así las cosas, siendo la acción de carácter eminentemente real, bien podía el legislador confiar su trámite a una jurisdicción especial, a la rama civil de la jurisdicción ordinaria, o, como lo hizo, a los funcionarios enunciados en el inciso 1 del artículo 14, materia de examen. Carece de sentido, entonces, la pretendida imposición de que necesariamente tuviera el legislador que atar el trámite judicial correspondiente al proceso penal por enriquecimiento ilícito.

[7] Corte Constitucional. Sentencia C-539 del 23 de octubre de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “No estando unida la extinción del dominio de manera exclusiva a la responsabilidad penal, la terminación del proceso penal no implica simultáneamente la de la acción para intentar aquélla, desde luego siempre que se acrediten los presupuestos del origen viciado de la propiedad y que no se afecten los derechos de los terceros de buena fe”.

[8] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole. Será el legislador el que defina el tipo de conductas en las cuales se concretan los tres géneros de actuaciones enunciadas en el mandato constitucional.

(…)

La naturaleza de la institución prevista en el artículo 34, inciso 2, de la Carta Política no se convierte en penal por tal circunstancia, pues uno es el motivo que da lugar al ejercicio de la acción y otro es el efecto de la sentencia, que en esta materia no consiste en una pena sino en la declaración judicial de que por los hechos pasados -fundados en el delito- no pueden en el futuro invocarse por quien pasaba por propietario, para defender un "derecho" suyo que ni antes ni después estuvo amparado por la Constitución. Y ello sin que la sanción patrimonial de que se trata dependa de la suerte del proceso penal ni de la responsabilidad de esa índole por el delito en cuestión”.

[9] Corte Constitucional. Sentencia C-539 del 23 de octubre de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Tampoco es cierto, frente a esa doctrina constitucional establecida, que la posibilidad práctica de la extinción del dominio tenga que fundarse en el "derecho confiscatorio en cabeza del Estado", puesto que la Constitución no confunde las dos figuras -extinción del dominio y confiscación-, sino que les otorga características diversas”.

[10] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo:  El derecho de propiedad que la Constitución garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de los límites que impone la moral social. Nadie puede exigir garantía ni respeto a su propiedad cuando el título que ostenta está viciado, ya que, si contraría los postulados mínimos, jurídicos y éticos, que la sociedad proclama, el dominio y sus componentes esenciales carecen de legitimidad.

(…)

El derecho de propiedad que la Constitución garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de los límites que impone la moral social. Nadie puede exigir garantía ni respeto a su propiedad cuando el título que ostenta está viciado, ya que, si contraría los postulados mínimos, jurídicos y éticos, que la sociedad proclama, el dominio y sus componentes esenciales carecen de legitimidad”

[11] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Uno de los pilares fundamentales del Estado colombiano está constituido por el trabajo. La Constitución reconoce y ampara la propiedad obtenida con base en el esfuerzo y en el mérito que el trabajo implica, y se lo desestimularía en alto grado si se admitiera que sin apelar a él, de modo fácil, por fuera de escrúpulos y restricciones, puede obtenerse y acrecentarse el patrimonio personal y familiar”.

[12] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “En realidad, la "pérdida" de la que habla el artículo acusado no es tal en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídicamente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori de que ello era así, por lo cual se extingue o desaparece la apariencia de propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia. Es claro que, mientras tal providencia no esté en firme, ha de presumirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo contrario implicaría desconocer las presunciones de inocencia y buena fe plasmadas en la Constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba esa apariencia, entendiéndose que sustancialmente, y a pesar de haber estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de propiedad en cabeza de quien decía ser su titular. En ese orden de ideas, el artículo 1, bajo examen, no viola la Carta Política por haber excluido toda forma de contraprestación o compensación por la declaración judicial. Se pone aquí de presente una de las diferencias más claras entre la extinción del dominio y la expropiación. Esta última, salvo el caso extraordinario de las razones de equidad calificadas por el legislador, exige la indemnización por regla general. A la inversa, en la extinción del dominio no hay nada qué indemnizar”.

[13] Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: La expropiación implica el ejercicio de una potestad, de la cual es titular el Estado Social de Derecho, que le permite, con el cumplimiento de los requisitos constitucionales, quitar la propiedad individual sobre un determinado bien en beneficio del interés colectivo. La expropiación en nada se asemeja a la extraordinaria figura consagrada en el artículo 34, inciso 2, de la Constitución. Aquélla, como lo indicó la Corte Constitucional, implica la conversión de la propiedad privada en pública por motivos de utilidad pública o de interés social, por razones de equidad o por la necesidad de responder adecuadamente a los requerimientos de la guerra, pero "no se aplica a título de sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de prevalencia del interés común sobre el particular, que debe ceder ante aquél en caso de conflicto". Pero, además -lo que es relevante en este análisis-, la expropiación supone el reconocimiento que hace el Estado de que el afectado es titular de un derecho y justamente por eso, salvo el caso de las razones de equidad declaradas por el Congreso, la Carta exige su resarcimiento, mientras que, en el caso de extinción del dominio en la forma consagrada por el inciso 2 del artículo 34 constitucional, el supuesto primordial de la indemnización desaparece, dado el vicio original que empaña el dominio, hasta el punto de provocar que el Estado lo declare extinguido desde siempre”.

[14] ARTÍCULO 7o. DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción del dominio de que trata esta Ley es de naturaleza jurisdiccional y de carácter real, y procederá contra el titular real o presunto o los beneficiarios reales de los bienes, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido, y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. En ningún caso se podrá intentar la acción de extinción del dominio en forma independiente, si hay actuaciones penales en curso.

Si la acción penal se extingue o termina sin que se haya proferido decisión sobre los bienes, continuará el trámite ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal y procederá la declaración de extinción del dominio de aquellos bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley.

Si terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en cualquier caso procederá la acción de extinción del dominio ante el mismo funcionario que conoció de la acción penal correspondiente.

[15] Diario Oficial nro. 45.046 de 27 de diciembre de 2002. (la abreviatura de la palabra número en español, es ‘núm., nro. 0 N°.; solo esta última n mayúscula, las demás todas son minúsculas).

[16] Diario Oficial nro. 47.768 de 12 de julio de 2010.

[17] Diario Oficial nro. 48.110 de 24 de junio de 2011.

[18] Ver comunicación fechada el día 6 de septiembre de 2011, suscrita por los jueces de extinción de dominio (doctora Aydee López Fernández, doctor Diego Fabián Peñuela y doctor Sergio López Martínez), dirigida a la doctora Viviane Morales hoyos, Fiscal General de la Nación, radicada en la Fiscalía el día 8 de septiembre de 2011 con el número DFGN-No2011611480762.

[19] Ver el siguiente documento: BUITRAGO, Sair. La Ley de Seguridad Ciudadana, freno para la extinción de dominio”. Publicado en: Periódico El Tiempo. Edición del día 27 de septiembre de 2011. Puede consultarse en la página web: http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-10451284.html

[20] Oficio 059 del 2 de mayo de 2012, dirigido al señor Fiscal General de la Nación, por parte del doctor Juan Carlos Pérez Galindo, Juez 3° Coordinador de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá D.C. Radicado en la Fiscalía General de la Nación el 07 de mayo de 2005 con el radicado UNCLA N° 20126110685042.

[21] Así por ejemplo, en el sistema oral acusatorio peruano, se tiene para las medidas de aseguramiento, sin que ello desdiga de las opciones para hacer valer ante un Juez las garantías y derechos fundamentales que se consideren desconocidos.