PROYECTO DE LEY. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ESTUPEFACIENTES Nº 23.737.

 

Artículo 1.- Modifícase el penúltimo párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada y cultivada, su carácter privado y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, el hecho no será punible”. 

Artículo 2.- Modifícase el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para consumo personal, el hecho no será punible”.  

Artículo 3.- Modifícase el artículo 16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“Cuando el condenado por cualquier delito sea consumidor a estupefacientes tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare consentimiento para ello.  Este tratamiento se llevará a cabo en establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular, previo dictamen de peritos especialistas en la materia”. 

Artículo 4.- Deróganse los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737. 

Artículo 5.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.    

FUNDAMENTOS 

 La ley 23.737 ha establecido, entre otras medidas, la penalización de la tenencia de drogas, incluyendo a las que tienen como destino el consumo personal. Si bien establece la posibilidad de sustituir esa sanción por las llamadas “medidas de seguridad”, sea educativa o curativa, no es menos cierto que ello se da en el marco de una falsa opción y en definitiva constituye una imposición bajo amenaza penal. 

            A la luz de la experiencia recogida tras más de 16 años de su sanción, se torna indispensable indagar y debatir acerca de los resultados de su aplicación desde diferentes disciplinas. 

            Debemos realizar un profundo análisis, desde diferentes ejes, a los fines de comprender porque se torna indispensable dar un giro radical en el sentido que han tenido las normas sobre esta materia en nuestro país en las últimas tres décadas. A nuestro entender, la vigencia del modelo citado - profundizado por la aplicación de la ley 23.737  - generó daños a la población usuaria de drogas por impedir su ingreso al sistema de salud y por generar en ellos una estigmatización que, lejos de solucionar el problema, lo acentuó. Consideramos además que la ley 23.737 contiene artículos que son contrarias a derechos y garantías básicas establecidas por la Constitución Nacional.    

            La cuestión de la penalización de los usuarios de drogas en el mundo y en la Argentina en particular se encuentra atravesada por diferentes cuestiones a los que consideramos que es indispensable referirse  para abordar el tema con la seriedad que el mismo merece. Es necesario analizar la historia y los orígenes de las políticas que se aplican globalmente para los usuarios de  drogas; los motivos y el contexto político en que se adoptó el modelo de penalización de la tenencia de drogas para consumo personal en la República Argentina; las diferentes líneas jurisprudenciales adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto y el análisis de la ley 23.737  tanto desde el punto de vista sanitario como desde una perspectiva jurídica, además de un análisis de los resultados de su aplicación. 

1.- HISTORIA DE LA POLÍTICA DE DROGAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL. 

            Es posible establecer como el origen del paradigma de la mayoría de los países del mundo para establecer sus políticas respecto a las drogas, la aprobación en el año 1961 del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas. El mismo establece pautas represivas dirigidas a eliminar el cultivo, la producción, el consumo y el comercio de drogas ilícitas.  

            Los principios rectores establecidos por el instrumento citado se profundizaron años más tarde con la sanción del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas en 1971 y la  Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. De acuerdo a estos, la mayor parte de los países del mundo practicaron políticas destinadas a eliminar la producción y el consumo de drogas a través de la intervención de los aparatos penales del estado. De esta manera, se adoptaron legislaciones que ubicaron a los usuarios de drogas dentro del sistema penal y se criminalizó - y aun se criminaliza - a una franja de la población. 

 Entonces, a casi cuarenta y cinco años de la aprobación del Convenio que establece el marco de las políticas a aplicarse respecto a la producción y a los usuarios de drogas, es necesario realizar un análisis de sus resultados.  

Una primera mirada nos permite vislumbrar que pese a la profundización de las políticas represivas y  la criminalización el comercio ilegal de drogas, su uso, tráfico y producción aumentaron en forma alarmante en el período referido.        

            En este sentido, las cifras difundidas por la Organización de las Naciones Unidas (ONU)  indican que el consumo de distintas drogas ilícitas creció mientras que el precio al por mayor disminuyó. El Informe Mundial sobre Drogas, presentado en enero de 2001 en Viena por la oficina de la ONU para el Control de Estupefacientes y la Prevención del Crimen (UNDCP) informó que aproximadamente 180 millones de personas (el 4,2 por ciento de la población mundial de más de 15 años)  consume drogas ilegales y que toman usualmente más de una sustancia. En el mismo informe se especificó que el decomiso afecta solo al 8 por ciento de la producción y el tráfico. 

            La aprobación de los convenios citados también ratificó el indudable liderazgo de Estados Unidos en el movimiento jurídico internacional en materia de drogas y la adopción de una política global que intenta eliminar el consumo y la producción de drogas a través de la intervención de los aparatos punitivos de los estados. De esta manera, y en particular respecto a América Latina, la llamada “Guerra contra las Drogas” (declarada por los presidentes de los norteamericanos Richard Nixon a principios de la década del 70 y por  Ronald Reagan en 1982) fabricó un enemigo que posibilitó la ingerencia de las fuerzas armadas generando las condiciones para que un problema policial como el narcotráfico pueda ser considerado desde una lógica militar.   

 En particular desde la mitad de los años 80, la militarización se manifestó como un proceso táctico, operacional y logístico de Estados Unidos respecto a América Latina. Desde 1988, los Estados Unidos concentraron su ayuda “antidroga” sobre los ejércitos de México, Panamá y Colombia y la invasión a Panamá ocurrida a principios de 1989 se constituyó en la primera intervención de los Estados Unidos en América Latina que fue  legitimada por la llamada “lucha antidroga”. De esta manera, el tráfico de drogas fue considerado como una amenaza central a la seguridad nacional americana y sirvió desde la invasión a Panamá – llamada operación “Justa Causa”- para justificar diferentes formas de intervencionismo militar y político en América Latina.[1] 

            El marco normativo y político transnacional establecido respecto a las drogas repercutió en la República Argentina que, a partir de mediados de la década del 70, adoptó el paradigma internacional establecido. 

2- LA PENALIZACIÓN EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. 

            En el año 1968, durante la dictadura militar encabezada por el General Juan Carlos Onganía, se sancionó la ley de facto 17.567 que introdujo al Código Penal el párrafo 3 del artículo 204 que sancionaba al “que sin estar autorizado, tuvieren en su poder cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal…”. La exposición de motivos de la ley vinculaba a la tenencia de dosis para el consumo personal con las acciones privadas de los hombres concernientes a la esfera de la libertad individual, consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional y que por lo tanto se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados. Por lo tanto, aún durante el transcurso de una dictadura militar que cercenó las garantías constitucionales la tenencia de drogas para consumo personal se encontraba exenta de la autoridad de los magistrados.            

Según opina el Dr. Horacio Cattani, el traspaso del discurso de seguridad nacional y de la “Guerra contra las Drogas” se produjo en el año 1974 con la sanción de la ley 20.771 que hasta 1989 reguló la cuestión en nuestro país. El proyecto de la citada norma nació en el Ministerio de Bienestar Social de la Nación que estaba por aquellos días a cargo de José López Rega, quién fue fundador de la Alianza Anticomunista Argentina (Triple A), el grupo parapolicial que fue precursor del Terrorismo de Estado en nuestro país.   

            En el mensaje del Poder Ejecutivo mediante el que se remitió el proyecto de ley se expresó en forma muy clara respecto a cual era la naturaleza del bien jurídico a tutelar en la citada norma. Estos dos párrafos exteriorizan la política del gobierno constitucional y luego de la dictadura militar de vincular “droga” con “subversión”, tanto en la oferta cuanto en el consumo de drogas. Según rezaba la exposición de motivos, el control penal de las drogas era necesario para tutelar la “seguridad nacional” y la “defensa nacional”: “el tráfico ilegal de estupefacientes debe ser perseguido hasta su aniquilación”.2 El artículo 6 de la ley 20.771 imponía la pena de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren destinados a consumo personal y agregó al artículo 77 del Código Penal la definición estupefacientes que comprendían a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias “capaces de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional”. 

 En este sentido, es necesario hacer una breve referencia a los diferentes criterios  jurisprudenciales que adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la tenencia de drogas para consumo personal en las últimas décadas. De esta manera, en el año 1978 durante la última dictadura militar, la Corte dictó el fallo “Collavini” en el que rechazó el pedido de declarar inconstitucional el artículo 6 de la ley 20.771 por considerar que la tenencia de estupefacientes no se constituía en una de las acciones privadas de los hombres exentas de la autoridad de los magistrados establecidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, por considerar que ese obrar afectaba el orden público y el derecho de terceros y ofendía el orden y la moral pública3    

            Esta tendencia jurisprudencial se revirtió en el año 1986 cuando, ya en democracia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó los fallos “Capalbo” y “Bazterrica” que declararon la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771 por incriminar la tenencia de estupefacientes para consumo personal. El argumento del máximo tribunal fue que la citada norma invadía  la esfera de la libertad personal contemplada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, la que se encuentra excluida de la autoridad de los órganos estatales4

3- LA LEY 23.737. 

              Como ya se mencionó en los párrafos anteriores en el año 1988 se sancionó  la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas por la cual las naciones signatarias del mismo se comprometieron a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de drogas controladas para fines de consumo personal, no medicinal, a menos que esto fuera en contra de principios constitucionales  y de los conceptos básicos de sus sistemas legales.

 La sanción de la Convención citada tuvo como consecuencia la inmediata adopción por parte de nuestro país de una legislación que avanzó en la penalización del consumo de drogas, pese a lo establecido por la Corte Suprema menos de tres años atrás. De esta manera, el 11 de octubre de 1989 se sancionó en el Congreso Nacional la ley 23.737, originada en un proyecto legislativo del Diputado Nacional de la Unión Cívica Radical Lorenzo Cortese, que penaliza en el segundo párrafo de su artículo 14 la tenencia de estupefacientes “cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para consumo personal”.

  Consideramos que las disposiciones de la ley 23.737 trajeron aparejados durante el tiempo de su aplicación una determinada cantidad de daños a la salud pública que dejan al desnudo su rotundo fracaso y que ameritan su modificación. A continuación nos referiremos a los mismos teniendo en cuenta los artículos que son modificados por el presente proyecto. 

- La ley 23.737 y los daños a la salud de la población. 

 Si bien uno de los fundamentos básicos que expusieron los mentores de la ley 23.737 al momento de su sanción es el que sostiene que a través de ella el estado procura la protección de la salud pública, creemos que este es uno de los aspectos más vulnerables que fueron de la mano de la aplicación de la ley, ya que a esta altura de la experiencia no se puede discutir que la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal  trajo aparejados cuantiosos daños para la salud pública.

 En este sentido, el Dr. Martín Vázquez Acuña  señaló que “En Argentina, como en muchos otros países, la ley 23.737 criminaliza la tenencia de drogas para consumo personal. Esta respuesta penal condiciona el contacto del usuario de drogas  con las instituciones de salud en razón de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos”5. De esta forma la población usuaria de drogas aparece privada no solo de la acción terapéutica que puede necesitar en relación con su adicción, sino también respecto a la atención médica que se necesitan por otras patologías que puedan derivar de ella (hepatitis, SIDA, cáncer, endocarditis, embolias, problemas pulmonares, etcétera) y de la posibilidad de recibir la información necesaria acerca de cómo evitarlas ( por ejemplo, con relación al virus VIH, el uso de preservativos, descontaminación de jeringas, accesibilidad a equipos de inyección estériles, etcétera )6.

 La circunstancia de que la penalización del consumo de drogas obligue a los consumidores a ingresar a escenarios de clandestinidad, muy alejados de los servicios de salud tiene como consecuencia el aumento de la propagación de la epidemia del HIV/SIDA.

 En muchas partes del mundo, el consumo de drogas intravenosas es la principal causa de transmisión de SIDA. Este lazo se produce cuando las drogas se inyectan y se usa material contaminado. En el mismo sentido, es un hecho reconocido que el consumo de ciertas drogas puede provocar el aumento el comportamiento sexual de riesgo, lo que a su vez puede favorecer la transmisión del SIDA.

  Muchas son las voces que denunciaron que la prohibición entraña, al encuadrar como un delito la posesión de estupefacientes para consumo personal, una grave y flagrante violación a los derechos humanos. En esta línea argumental estuvo sustentada la intervención de la Licenciada Silvia Inchaurraga en representación de la Red Latinoamericana de Reducción de Daños (RELARD), en oportunidad de la Sesión Especial sobre SIDA en la Asamblea de las Naciones Unidas, realizada en Nueva York el 25 de junio de 2001 cuando señaló que “si coincidimos en que el respeto a los derechos humanos reduce la vulnerabilidad al VIH/SIDA, no podemos desconocer a los usuarios de drogas y cómo el VIH los afecta. No podemos desconocer que más del 22 por ciento de la población con VIH/SIDA se inyecta drogas. Ni hasta que punto las condiciones en  que las personas consumen drogas las expone incluso en ocasiones a mayores riesgos y daños que los que pueden causar las drogas. Condiciones de desinformación, pobreza, desigualdad, ilegalidad, encierro, estigmatización, criminalización”7. 

- La ley 23.737 y las medidas de seguridad coactivas. 

 La ley 23.737 incorporó las llamadas medidas de seguridad curativas y educativas que se encuentran dirigidas hacia personas que tienen que ser orientadas a aceptar que su identidad como usuarios de drogas es peligrosa para si mismo y para la sociedad. 

 Tenemos la convicción que la redacción de la ley 23.737 es sumamente confusa es lo que respecta a las medidas de seguridad coactivas. Por un lado su artículo 20 establece que el juez debe distinguir entre “el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito”, pero por el otro y, de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 segundo párrafo, cualquier persona que tenga en su poder estupefaciente, aunque sea una cantidad por la que se presuma que el mismo es para consumo personal, ya ingresó al  delito.

 De la misma manera, y también en el artículo 20, la ley distingue entre dos supuestos igualmente equívocos al establecer dos categorías entre quienes dependen psíquica o físicamente de estupefacientes y quienes no,  cuya determinación queda en manos del juez.

 En este sentido, la norma también influye en la actitud del imputado sobre quién se tiene que determinar la dependencia psíquica y física o no de estupefacientes, puesto que lleva a muchos consumidores a reconocerse como adictos o dependientes para no ver privada su libertad.

 La ley también reconoce como una situación diferenciada la de aquella persona que  “no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador” y determina que, por única vez, el juez de la causa podrá sustituir la pena por una medida de seguridad educativa, cuyo resultado se encuentra condicionado a la colaboración del condenado. En caso de comprobarse que la medida de seguridad educativa no cumplió con su cometido “el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia”.

 A este respecto, estamos convencidos que una de las condiciones esenciales que determinan el éxito de un tratamiento radican en la voluntariedad y que el carácter compulsivo del mismo - tal como lo establece la 23.737- lleva indefectiblemente a su ineficacia e inutilidad, máxime cuando la falta de colaboración de usuario de drogas lo lleva a la cárcel o a la continuidad de un burocrático proceso judicial. Es por esto que proponemos la derogación de los artículos 17, 18, 19, 20,  21 y 22 de la ley 23.737 y la reformulación del 16 teniendo en cuenta solo a aquellas personas que cometieron delitos y que sean adictos a estupefacientes, quienes pueden ser sometidos a un tratamiento siempre que prestaren consentimiento para ello. 

 La salud es uno de los derechos fundamentales del hombre, de conformidad con el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el artículo 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, los artículos 24 a 26 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación a la Mujer, incorporados al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional. Consideramos que el rango constitucional del derecho a la salud debe constituirse en un faro destinado a orientar las interpretaciones en los casos de conflicto entre la punición y el derecho de los usuarios de drogas de “demandar actividades de prevención tendientes a reducir el daño que pueda producir su consumo y la atención sanitaria que demande en razón de la atención a su adicción”8.

  En síntesis, la norma en análisis se revela ineficaz para proteger la salud, tanto pública como individual, por lo que contribuye a dañar el bien jurídico que declama tutelar. 

4.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 23.737. 

 Desde una perspectiva jurídica la penalización de los usuarios de drogas constituye una violación de derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional. A continuación se analizará el concepto de bien jurídico, los límites que la Carta Fundamental establece para construir un tipo penal y el ámbito de libertad que asegura el artículo 19 de nuestra Constitución. 

- El bien jurídico y la ley 23.737. 

 El concepto de bien jurídico refiere al objeto protegido en el sistema penal, por lo que existe una relación indisoluble entre en bien jurídico y la norma penal. El bien jurídico, entonces, señala  lo que se quiere proteger, y son bienes jurídicos, por ejemplo, la vida, la salud individual, el patrimonio, la administración pública y el medio ambiente, entre otros. En consecuencia, cuando el Estado sanciona una norma penal señala el bien jurídico a proteger a través de la misma.

 Para que se establezca una responsabilidad penal es necesario entonces que se cumpla con la exigencia básica de la lesión de un bien jurídico. El denominado Principio de Lesividad indica que no puede legitimarse una intervención punitiva cuando no media la afectación de un bien jurídico, total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. La necesidad de identificar el objeto protegido por el sistema penal tiene un claro origen liberal y garantista y encuentra su fundamento en el objetivo de limitar el poder del estado de definir conductas criminales.

 El bien jurídico tutelado por la ley 23.737 es la salud pública entendida como valor social y comunitario. De acuerdo a esta concepción, la peligrosidad de estas conductas estará en función de poder afectar la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de las personas y de la convivencia en sociedad.

  Estamos de acuerdo con el Dr. Horacio Cattani cuando sostiene que no se puede incluir en el tipo penal a las conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles en él, no son creadoras de un riesgo relevante y suponen un peligro insignificante para el bien jurídico. Entre estas deben considerarse: la tenencia o suministro de sustancias que por su desnaturalización cualitativa o nimiedad cuantitativa carezcan de consecuencias potencialmente dañinas para el bien jurídico así considerado. También debe considerarse que falta la tipicidad en el caso de aquellas conductas que aún en apariencia de afectar el bien jurídico afirmen el derecho humano a la salud, como las prácticas que se pueden seguir en la llamada “reducción de daños”9.  

- Los límites constitucionales a la construcción de un tipo penal. 

 Existen límites constitucionales que delimitan los elementos que tiene que contener un tipo penal y el legislador debe atenerse a ellos para trazarlos.

 Para que exista delito debe existir una acción y la misma debe ser típica (esto es adecuarse a un tipo penal), antijurídica y culpable. Entonces en este marco, injusto (acción descripta en la ley penal y desaprobada por el ordenamiento jurídico) y culpabilidad son dos categorías jurídicas cuyo contenido debe responder a los dispositivos constitucionales.

 De acuerdo al llamado principio del acto no puede existir delito si no existe conducta humana, o sea acción del hombre.

 Al presentarse la tenencia de estupefacientes como una situación de peligrosidad en si misma, se demuestra que lo que se pretende reprochar penalmente no es una acción sino una condición o carácter personal del autor. Tal visión se opone al principio del acto, puesto en el caso de la ley 23.737 la punición se basa en los caracteres personales del autor.

 Por otra parte, la tenencia no es de por si una conducta, sino un estado de cosas. En consecuencia, la ley 23.737 penaliza la mera posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa por un lado y por el otro los caracteres personales del autor, afectando así un principio básico en el derecho penal que es el de nullum crimen nulla poena sine acto (no hay crimen ni pena si no hay acto o acción). De esta manera, creemos que el legislador incurrió en un exceso de los límites materiales establecidos constitucionalmente para la construcción de un tipo penal.  

- El ámbito de libertad generado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. 

 Uno de los aspectos que más discusión genera es si la tenencia de estupefacientes queda amparada en lo normado por el artículo 19 de la Constitución Nacional (las acciones privadas que no afecten a la moral ni al orden público quedan exentas de la autoridad de los magistrados) o si su punición afecta a tal principio.

 Esta discusión se dio en la doctrina y - como ya señaló - en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y las discrepancias se originan en la valoración de si la tenencia de estupefacientes es lesiva al orden y la moral pública y, en consecuencia perjudicial para terceros. En consecuencia, el punto a discutir es si la tenencia es lesiva del derecho de otro y escapa por lo tanto al ámbito de protección de la cláusula constitucional.

 La estructura del tipo penal previsto en el artículo 14 de la ley 23.737 que reprime la tenencia no resulta compatible con los principios constitucionales que delimitan los elementos que debe contener un tipo penal para ser constitucionalmente admitido, más si se tiene en cuenta el principio básico del derecho que indica que las leyes no solo deben ser interpretadas, sino que deben estructurarse conforme a la Constitución Nacional.

 Para verificar tal situación es indispensable considerar los límites derivados de los principios constitucionales que deben regir tal estructuración. Es así que por encima de cualquier tipo de prejuicios o valoraciones personales, nuestro ordenamiento jurídico penal se ve sometido por imperio constitucional a la existencia de una ley previa, escrita y estricta ( de lo que deriva su irretroactividad, la proscripción de la analogía y el propio principio de culpabilidad ) y a otras imposiciones contenidas en la primera y segunda parte del artículo 19 de la Carta Magna, tales como el respeto a la autonomía ética, el principio de exteriorización de la acción y el principio de lesividad.

 En consecuencia, el artículo 19 demarca los límites dentro de los cuales puede intervenir el estado a través de la pena criminal y exige la afectación de un bien jurídico para poder determinar el contenido del injusto penal.

 En cualquier caso, un delito puede ser cometido solo por la acción del hombre, y es aquí donde la posibilidad de legitimar el castigo de la tenencia para consumo encuentra su primer obstáculo de rango constitucional. Las citas jurisprudenciales que apoyan la penalización de la tenencia para consumo personal (“su conducta social está alterada y afecta a su familia, círculo cercano y amigos” o “el adicto es un medio de difusión del vicio”)10 son demostrativas de que lo que se quiere penalizar no es una acción, sino una condición o carácter personal del autor, donde la situación de tenencia se presenta como síntoma de peligrosidad  para – tal fue la expresión utilizada por el Supremo Tribunal en el caso “Montalvo”, que retoma la posición adoptada en “Collavini” doce años más tarde- la “misma supervivencia de la Nación”.

 A este reparo de naturaleza constitucional (al verse afectado el principio nullum crimen nulla poena sine acto) se suma otro que resulta de considerar la tenencia y su penalización en función del principio de lesividad. El contenido material del delito penal está dado por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. El fundamento de la pena no lo constituye solo el incumplimiento de la norma sino, que por requerimiento del artículo 19 de la Constitución Nacional debe concretarse una concreta y no presunta afectación del bien jurídico. De esta forma el injusto (la acción típica y antijurídica) implica un doble desvalor: del acto y del resultado. Precisamente la circunstancia de que resulte necesario imputar al acto desvalorado una afectación real y efectiva del bien jurídico representa un claro límite a la intervención estatal.

 De acuerdo a lo afirmado en el párrafo anterior deviene como lógica la consecuencia de la inconstitucionalidad de cualquier figura penal perteneciente a la categoría de los llamados delitos sin víctima y de los llamados delitos de peligro abstracto. En los primeros, por la sencilla razón de que no hay sujetos afectados y en los segundos porque la afectación del bien jurídico debe concretarse en un resultado o lesión o, bajo ciertas condiciones, en un resultado de peligro concreto y efectivo corrido por el bien jurídico protegido.11     

 La incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal tiene la falla técnica de constituir un tipo penal, basado en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros. Entonces, al hallarse ausente para tipificar el delito la determinación de un nexo causal entre la conducta y el daño que ella provoca, es inherente al segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 el desconocimiento a la restricción establecida por el artículo 19 de la CN.

 Por todo lo expuesto, pensamos que es indispensable redefinir la legislación vigente en materia de drogas, modificando en primer término los artículos de la ley 23.737 que incriminan la tenencia para consumo personal, el denominado “autocultivo” y derogando aquellos que establecen las medidas de seguridad coactivas. De acuerdo a la experiencia recogida es necesario sacar a los usuarios de drogas de la órbita del derecho penal y colocarlos, en caso de ser necesario, en un sistema de salud que reduzca los daños que les genera el consumo de drogas y les otorgue la posibilidad de un tratamiento que respete su singularidad y que no tienda a homogeneizar un problema cuyo origen no se encuentra en la sustancia sino en quién la consume. Como ya se señaló repetidamente en estos fundamentos, la aplicación de la ley 23.737 lejos de solucionar los problemas vinculados con las drogas no hizo más que acentuarlos, dirigiendo el aparato represivo del estado a los consumidores de drogas.

 Entonces, y con la convicción de que los derechos establecidos en la Constitución Nacional deben constituirse en una guía que debe darle sentido a todo el ordenamiento jurídico, es que solicitamos a los Señores Diputados que acompañen el presente proyecto de ley.      

 


 


[1] Lic. Manero, Edgardo. “Proyecciones sobre el rol del narcotráfico en la proyección regional de los Estados Unidos”. Reformulación del trabajo presentado en el Seminario de Sociología de la Defensa y Estudios Estratégicos de Alain Joxe en la Escole des Hautes Estudes en Sciences Sociales de París durante 2001. 

2 Cattani, Horacio R. “Tóxicos prohibidos y afectación del bien jurídico” Versión del Seminario “Drogas y Control Social” en la Carrera Interdisciplinaria de Especialización de Posgrado de Problemáticas Sociales Infanto Juveniles del Centro de Estudios Avanzados en la Universidad de Buenos Aires.

3 CSJN “Collavini, Ariel Omar” resuelta el 28 de marzo de 1978.

4 CSJN “Capalbo, Alejandro” y “Bazterrica, Gustavo” resueltas el 29 de agosto de 1989.

5 Vázquez Acuña, M. “Coerción; un factor importante que restringe el acceso de los usadoras de drogas y trabajadores sexuales al sistema de salud” en Drogas, Teoría. Clínica e Instituciones. S.Inchaurraga comp.. Edit. EADS UNR, 1997.

6 Declaración de apoyo a la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal y fundamentos de la propuesta de derogación del artículo 14 de la ley 23.737 de la Asociación de Reducción de Daños de la Argentina (ARDA).2001. pág. 247.

7 “Las Drogas, entre el fracaso de los daños y la prohibición. Nuevas perspectivas en el debate despenalización-loegalización” de CEADS-UNR (Centro de Estudios Avanzados en Drogadependencias y Sida de la Universidad Nacional de Rosario y ARDA (Asociación de Reducción de Daños de la Argentina) 2003.

8 Vazquez Acuña, Martín. “Uso de drogas, ley penal y los Derechos Humanos” en Dobón, Juan E. y Hurtado, Gustavo (compiladores): Las drogas en el siglo…¿qué viene?, Fundación Acción para la Comunidad (FAC), Bs. As. 1999.

9 Cattani, Horacio R. “Tóxicos prohibidos y afectación del bien jurídico” Versión del Seminario “Drogas y Control Social” en la Carrera Interdisciplinaria de Especialización de Posgrado de Problemáticas Sociales Infanto Juveniles del Centro de Estudios Avanzados en la Universidad de Buenos Aires.

10 CSJN “Montalvo, E” 11 de diciembre de 1990.

11 Erbetta, Daniel. “Droga: consumo, política y legislación”

 

 

*Ponente: Diputado Nacional Gorbacz del ARI


 

QUE CESEN LAS FUMIGACIONES y se piensen las indemnizaciones 2007

 

 

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