ACCION DE TUTELA - Improcedencia. Ausencia de prueba del daño causado a cultivos / GLIFOSATO - Requisitos para que opere suspensión de la fumigación. Vulneración de derechos fundamentales / DERECHO A LA VIDA - Fumigaciones con glifosato. Ausencia de prueba de nexo de causalidad entre fumigación y daño a cultivos

 

En el presente asunto, el demandante pretende a través de la acción de tutela que se disponga “... la suspensión definitiva de las aspersiones aéreas con Glifosato sobre el área a la redonda que pueda causar daños sobre mi predio” y que se ordene a la parte accionada “...cuantificar y reparar los daños causados injustamente en el predio, para asegurar nuestra subsistencia mientras podemos volver a sembrar la tierra, que era nuestra única fuente de sustento e ingresos”. Sin embargo, no obra dentro del expediente prueba alguna que permita determinar  que existe nexo de causalidad entre las fumigaciones realizadas sobre su predio  y la vulneración de los derechos fundamentales que demanda el actor.  De las pruebas allegadas al expediente encuentra la Sala que la queja formulada por el señor Alirio Guzmán Correa ante la personería municipal, habla de las fumigaciones con glifosato efectuadas sobre el predio de su propiedad  el 27 de septiembre de 2004 y la demanda de tutela se presentó ante el Tribunal Administrativo de Florencia el 26 de noviembre de ese año, aproximadamente dos meses después de ocurrido el hecho que presuntamente causó la vulneración. Al respecto la Sala constata, por una parte, que cuando acudió al juez se trataba ya de un daño consumado y  por otra parte, que el demandante dispone de la acción contencioso administrativa eficaz para reclamar la indemnización del  daño, circunstancias que hacen improcedente la acción instaurada, de conformidad con los numerales 1° y 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Reclama igualmente el actor que se ordene la suspensión de las fumigaciones que puedan afectar su predio, teniendo en cuenta que en predios distantes mil metros del suyo existen cultivos ilícitos. Al respecto se precisa que una tal pretensión solo puede prosperar con fundamento en la prueba de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, lo que no ocurre en el sub lite, toda vez que se invoca una  afectación  eventual  de un alcance indeterminado e indeterminable.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá D.C., veintiocho  (28) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 18001-23-31-000-2004-00614-01(AC)

Actor: ALIRIO GUZMAN CORREA

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se negó por improcedente la demanda instaurada por el señor Alirio Guzmán Correa. 

 

ANTECEDENTES

 

La demanda.

 

El señor Alirio Guzmán Correa, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos -, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y al trabajo.

 

Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos:

 

Afirma que en la vereda La Unión del Municipio de Belén de los Andaquíes, en el Departamento de Caquetá, se encuentra ubicada la finca “La Sirena”, de su propiedad, la cual comprende un área total de 90 hectáreas dedicadas a la agricultura y a la ganadería y que es  su única fuente de ingresos; que el 27 de septiembre del año 2004 se realizaron aspersiones aéreas con el herbicida Glifosato en dicha zona; que tres días después al revisar sus cultivos se percató que “... las hojas empezaron a caerse de las plantas y a secarse, por ejemplo, aunque al principio parecía que al plátano no le había pasado nada, las hojas se empezaron a poner secas, los cogollos se pusieron amarillos y los plátanos nacieron dañados”; que por los daños ocasionados presentó queja ante la personería municipal, en donde se le informó que las avionetas de fumigación tienen un radio de error de 700 metros a la redonda y que por tal razón no se podía garantizar la reparación de los perjuicios ocasionados dentro de ese margen; que pese a que las tierras se están recuperando, teme una segunda fumigación como ocurrió en los municipios de San José del Fragua y Albania; que siendo consciente de que existen otros medios de defensa judicial para garantizar la protección de sus derechos, pero ante la necesidad de que se adopte una medida cautelar que evite el daño, invoca la acción como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. (fls. 15 a 17).

 

Actuación procesal.

 

Por auto del 29 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda y ordenó su notificación a los demandados a quienes  les concedió el término de 3 días para que informaran sobre los hechos referidos en la solicitud de la tutela. (fls. 26 a 27).   

El Viceministro de Justicia, encargado de las funciones del Director Nacional de Estupefacientes, concurrió al proceso y manifestó que al no haberse allegado con la notificación el texto de la demanda de tutela no es posible hacer manifestación alguna respecto de los hechos y peticiones que contenga; que la aspersión con glifosato es una actividad “eminentemente” operativa a cargo de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del decreto 2253 del 3 de octubre de 1991;  que los registros de aspersiones realizadas en el área de la vereda La Unión del municipio de Belén de los Andaquíes, con sus rutas, áreas de aplicación, la cantidad de litros vertidos por minuto etc, están  a cargo de la Dirección de Antinarcóticos entidad que deberá dar respuesta al requerimiento respectivo (fls. 32 a 35).

 

Sentencia Impugnada.

 

Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Caquetá negó por improcedente la tutela interpuesta con base en los siguientes argumentos:

 

Afirma que el hecho de que se hubiera realizado una aspersión sobre el predio del demandante no determina que se vuelva a fumigar,  pues “ no es una simple probabilidad la que se requiere, sino una circunstancia fáctica que permita evidenciar que efectivamente se puede presentar el peligro argüido por el actor.”; que en lo que tiene que ver con la reparación de los perjuicios, el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de reparación directa, la cual permite obtener la indemnización de los  alegados en la demanda; que la resolución 017 del 4 de octubre de 2001 en su artículo 2º consagra el procedimiento a seguir para establecer si la aspersión área causó daños en el predio del demandante que deben ser reparados por la Dirección Nacional de Estupefacientes y  la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional,  para  cuyo efecto se requiere la formulación de la correspondiente como ya ocurrió y la misma  se encuentra en turno de valoración para programar la visita de campo; que no se configura la vulneración del derecho al trabajo, porque como lo afirma el actor su predio tiene 90 hectáreas, de las cuales 60 están dedicadas a la ganadería y a la agricultura, de donde se deduce que las 30 hectáreas restantes pueden ser

utilizadas para el trabajo agrícola y refuerza ese argumento el hecho de que se afirma que la tierra se está recuperando;  por tal razón no puede afirmarse que el programa de fumigaciones de cultivos ilícitos le impide usar y gozar de su predio; que no  está probado que los demandados hubieran realizado la fumigación que se les imputa; que los planteamientos del demandante son hipotéticos y no obedecen a estudios científicos ni técnicos que permitan determinar que los cultivos fueron asperjados en la mencionada fecha y que como consecuencia del herbicida los mismos fueron perjudicados. (fls. 46 a 51).

 

Impugnación.

 

El demandante impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, con base en los siguientes argumentos:

 

Manifiesta que aproximadamente a 1000 metros de su predio existen cultivos de uso ilícito, razón por la cual pueden realizarse nuevas aspersiones en virtud del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con glifosato; que las fumigaciones realizadas en la vereda La Unión del municipio de Belén de los Andaquíes desconocen las políticas trazadas a nivel nacional al realizar aspersiones aéreas en cultivos de economía marginal sin agotar la estrategia de desarrollo alternativo; que debido a que en el área a la redonda de su finca no existen cultivos ilícitos, no debe el Estado continuar con las aspersiones aéreas, toda vez que las consecuencias ambientales impedirían la explotación económica de los predios; que de las 60 hectáreas afectadas con las fumigaciones, 40 estaban dedicadas a cultivos de pastos y 5.5 a cultivos de pancoger de los cuales se derivan sus ingresos y que si bien es cierto dentro del predio de su propiedad se encuentran zonas que no fueron asperjadas y que pueden ser destinadas a la agricultura y a la ganadería, no es menos cierto que la producción de las plantas en el caso del plátano se obtiene  quince meses a partir de su siembra, 7 meses para la yuca y entre 1 y 3 años

 

los frutales amazónicos, por consiguiente se constituye en una alternativa pero a futuro, por lo que a corto plazo no tendría ninguna fuente de ingreso; que es desconcertante el hecho de que el Tribunal traslade la carga de la prueba al ciudadano y con base en ello resuelva las pretensiones de la demanda de tutela. (fls. 57 a 62).

 

CONSIDERACIONES

 

La acción de tutela, instituida en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos fundamentales constitucionales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares en los casos señalados en la ley.  Procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz para el caso concreto, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el presente asunto, el demandante pretende a través de la acción de tutela que se disponga “... la suspensión definitiva de las aspersiones aéreas con Glifosato sobre el área a la redonda que pueda causar daños sobre mi predio” y que se ordene a la parte accionada “...cuantificar y reparar los daños causados injustamente en el predio, para asegurar nuestra subsistencia mientras podemos volver a sembrar la tierra, que era nuestra única fuente de sustento e ingresos”.

 

Sin embargo, no obra dentro del expediente prueba alguna que permita determinar  que existe nexo de causalidad entre las fumigaciones realizadas sobre su predio  y la vulneración de los derechos fundamentales que demanda el actor. En efecto, solo se cuenta con el dicho del demandante sobre una afectación marginal en cuanto es derivada de la fumigación sobre otros predios vecinos y unas fotos que indica son de su predio, pero carentes de autenticación. En tales circunstancias, para la Sala resulta perfectamente factible que las fumigaciones realizadas en predios aledaños al suyo hayan causado daños  a este, pero ello no implica por si solo que se hayan afectado los  derechos constitucionales fundamentales que invoca como vulnerados en la demanda. Sería menester que se acreditara que su predio de noventa hectáreas sufrió una afectación tal que no le permite acceder al mínimo  vital  requerido para subvenir sus necesidades y además, que carece de otra  fuente de sustento, hechos  respecto de los cuales no existe siquiera un principio de prueba en el proceso.

 

El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6º numerales 1° y 4º se establece:

 

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: ...

 

1° Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será  apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

4º. “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.

 

De las pruebas allegadas al expediente encuentra la Sala que la queja formulada por el señor Alirio Guzmán Correa ante la personería municipal, habla de las fumigaciones con glifosato efectuadas sobre el predio de su propiedad  el 27 de septiembre de 2004 y la demanda de tutela se presentó ante el Tribunal Administrativo de Florencia el 26 de noviembre de ese año, aproximadamente dos meses después de ocurrido el hecho que presuntamente causó la vulneración. Al respecto la Sala constata, por una parte, que cuando acudió al juez se trataba ya de un daño consumado y  por otra parte, que el demandante dispone de la acción contencioso administrativa eficaz para reclamar la indemnización del  daño, circunstancias que hacen improcedente la acción instaurada, de conformidad con los numerales 1° y 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 trascritos.

 

En efecto, el ordenamiento jurídico vigente ha previsto para el efecto la acción de reparación directa en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

 

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. ...” 

 

A través de esta acción, que caduca en un plazo de dos años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho generador del daño, puede el demandante obtener la reparación de los daños causados a su predio por razón  de la actividad realizada por parte de las autoridades accionadas.

 

Ahora bien, excepcionalmente procede la acción de tutela aún existiendo otros medios de defensa judicial, cuando se genere un perjuicio irremediable para el demandante lo cual no ocurre en el presente asunto en la medida en que no acreditó las razones de urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad de la protección exigidos por la jurisprudencia, como características de dicho perjuicio, que autorizan la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio. Al respecto solo se cuenta con el dicho del accionante y unas fotos que indica son de su predio, carentes de autenticación, como ya se indicó. 

 

Reclama igualmente el actor que se ordene la suspensión de las fumigaciones que puedan afectar su predio, teniendo en cuenta que en predios distantes mil metros del suyo existen cultivos ilícitos. Al respecto se precisa que una tal pretensión solo puede prosperar con fundamento en la prueba de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, lo que no ocurre en el sub lite, toda vez que se invoca una  afectación  eventual  de un alcance indeterminado e indeterminable.

 

Para la decisión de un caso similar al aquí estudiado, la Sección Primera de  esta Corporación 2  precisó:

 

“...

 

 

Sobre el particular resulta pertinente anotar que el Consejo Nacional de Estupefacientes, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial, la conferida por el literal g) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986 relativo a la destrucción de los cultivos de marihuana, coca y otras plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, y teniendo en cuenta aspectos de índole social, económica, legal, de salud, ambiental y orden público, ha expedido diferentes Resoluciones que regulan el programa de erradicación de cultivos ilícitos en Colombia, tales como la Resolución núm. 0013 de 27 de junio de 2003, por la cual se revocan las Resoluciones números 0001 del 11 de febrero de 1994 y 0005 del 11 de agosto de 2000 y se adopta un nuevo procedimiento para el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos.

 

No obstante lo anterior, previendo la posible afectación de quienes cultivan lícitamente, dictó la Resolución núm. 00017 del 4 de octubre de 2001, “Por la cual se adopta un procedimiento para la atención de quejas derivadas de los presuntos daños causados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos”, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de las personas que resulten afectadas, siendo la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional las autoridades  responsables de dicho trámite.

 

...”

 

En el presente caso el demandante inició el procedimiento establecido con la presentación de la queja que formuló el 10 de octubre de 2004 ante la Personería Municipal de Belén de los Andaquíes, diligenciando el formulario de recepción de quejas de presuntos daños causados en plantaciones lícitas por la aspersión aérea con el herbicida glifosato, queja de la cual se derivó la programación de la visita de campo con el fin de determinar si las aspersiones causaron los daños alegados, si estos son probados se estimará su valor y se procederá al pago. En todo caso,  el demandante puede hacer uso de la acción de reparación directa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, circunstancia que, como ya se indicó, hace improcedente la presente acción.

 

Las anteriores razones son suficientes para modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

 

PRIMERO. MODIFICASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de RECHAZAR por improcedente la demanda de tutela interpuesta por el señor Alirio Guzmán Correa contra el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos -.

 

SEGUNDO. NOTIFIQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

TERCERO. REMITASE el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de origen,

 

FILEMON JIMENEZ OCHOA                        MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON          

             Presidente                                                           Salvamento de Voto                            

 

 

 

 

REINALDO CHAVARRO BURITICA                            DARIO QUIÑONES PINILLA