ACCION DE REPARACION DIRECTA / CADUCIDAD - Improcedencia / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICIA - Fumigación con Glifosato

Cuando se presentó la demanda no se había operado el fenómeno de la caducidad, puesto que ese término de dos años no puede contarse desde el momento en que se hicieron las fumigaciones, por cuanto en ese mismo momento no se presentaron los efectos, máxime en este caso donde se alega que las fumigaciones no fueron realizadas directamente sobre los cultivos que resultaron afectados en la finca ojo de agua sino que el veneno llegó a esa finca por la acción de los vientos y por el efecto de deriva, en consecuencia, sólo cuando se detectó que el cultivo estaba dañado, se pudo concluir que ese daño provenía de las fumigaciones que se estaban realizando en la Sierra Nevada, eso ocurrió en agosto de 1986.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y tres(1993).

Consejo Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

Referencia: Expediente No. 7719.

Actor: JAIME GONZALEZ RUBIO. - Demandado: LA NACION - POLICIA NACIONAL. -

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de l9 de junio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se dispuso:

"1. - Declárase administrativamente responsable a la Nación - Policía Nacional por los perjuicios materiales causados al señor JAIME GONZALEZ RUBIO BURGOS con ocasión de las fumigaciones efectuadas en la Sierra Nevada de Santa Marta, con el herbicida Glifosato en el mes de junio / 86 que afectaron los cultivos que éste tenía en la finca de su propiedad denominada Ojo de Agua ubicada en el corregimiento de Gaira Municipio de Santa Marta, colindante con las estribaciones de la Sierra Nevada mencionadas".

"2. - En consecuencia condenase a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en abstracto al pago de los perjuicios materiales dé que da cuenta el libelo demandatorio".

"5. - Con el objeto de establecer el monto de los perjuicios relacionados deberá tramitarse el incidente de liquidación al tenor de lo estipulado por el C. de P.C. en su art. 135 y ss. conforme a las pautas reseñadas en la parte motiva de este proveído, y dentro del término de sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo".

I. - ANTECEDENTES. -

1o. - La demanda. -

JAIME GONZALEZ RUBIO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda contra la Nación - Policía Nacional, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"1o.) Declarar a través de sentencia que la NACION COLOMBIANA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA MINISTERIO DE DEFENSA DE COLOMBIA es administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados en la Hacienda OJO DE AGUA, propiedad de Jaime González Rubio Burgos, debido a la presencia en dicho inmueble del herbicida denominado GLIFOSATO, utilizado por la Policía Nacional de Colombia en la erradicación y destrucción de los plantíos de marihuana localizados en la Sierra Nevada de Santa Marta, dentro de la lucha contra el narcotráfico que se desarrolla en el país".

"2º.) Que se condene a la NACION COLOMBIANA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DE COLOMBIA a pagar los perjuicios materiales a los que se refiere el numeral 1º.) de estas Pretensiones y el Daño Emergente y el Lucro Cesante consagrados en el Código Civil Colombiano, todo lo cual asciende a más de $6.000.000,00 M / L (SEIS MILLONES DE PESOS M / Cte. )

"3º) Que dicho pago se efectué en pesos de valor constante conforme a la variación porcentual del índice del consumidor o que sea tasado por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo en valor correspondiente en onzas de oro, en fin, también de acuerdo al reajuste monetario en el cual se encuentre nuestra moneda al momento de la condena concreta al pago impetrado".

"4º) PAUTAS. - Para la liquidación de los perjuicios materiales y el Daño Emergente y Lucro Cesante se observarán - salvo mejor criterio del Honorable Tribunal - las siguientes pautas:

“a) Valor monetario del tomate al momento de señalarse y condenar el pago y valor del mismo cultivo en la época de la fumigación y de la instauración de la presente demanda, para proceder a una evaluación del precio a pagarse".

"b) Hacer las comparaciones de rigor entre las declaraciones de renta que se adjuntan a esta demanda (1984, 1985, 1986)".

“c) Consideración a lo que diga el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA) en relación a precios y evaluaciones referentes y en general a todo lo concerniente al daño producido en los sembrados de tomate en la hacienda OJO DE AGUA. Evaluación esta que se derivará de solicitud de inspección del ICA en el inmueble en cuestión de la sección de Pruebas dentro de la presente demanda".

2º. - Los hechos. -

Aparecen relacionados a folios 2 y 3 del expediente y dicen en síntesis:

Como consecuencia de las fumigaciones realizadas con el herbicida glifosato en las plantaciones de marihuana localizadas en la Sierra Nevada de Santa Marta, se vieron afectados cultivos tradicionales del agro colombiano que ocasionaron serios disturbios en el desarrollo biológico de estos y por ende la destrucción de las cosechas.

Estos efectos se presentaron en la finca OJO DE AGUA de propiedad del demandante, afines del mes de julio de 1986, cuando se perdieron las cosechas y el suelo dejó de ser óptimo para convertirse en deteriorado terreno incapaz de producir las cosechas acostumbradas, situación que se presentó debido a la, proximidad de los campos fumigados.

3º. - Actuaciones procesales. -

Admitida la demanda, fue notificado el Ministro de Defensa, el Secretario General del Ministerio de Defensa y el Director de la Policía Nacional. A través de apoderado judicial y dentro del término de fijación en lista se pidió la práctica de pruebas y se impugnó la demanda porque la quema de pastos que presentaba la finca fue en línea de rumbo de vuelo que sólo se presenta en fumigaciones directas sobre una zona y sobre esa finca no se hicieron fumigaciones con glifosato, esas fumigaciones se hicieron a muchas leguas de distancia, en consecuencia el daño debió ser producido con un herbicida usado por el mismo demandante o en una finca vecina.

En la oportunidad para presentar alegaciones de fondo, la parte demandada, por medio del escrito que obra a folios 162 y ss, alega como elemento nuevo dentro del proceso que la demanda debió dirigirse en contra del Ministerio de Justicia y no del Ministerio de Defensa ni de la Policía Nacional, porque es al Consejo Nacional de Estupefacientes creado por la Ley 30 / 86 adscrito al Ministerio de Justicia, a quien corresponde disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia. Al realizar la fumigación la Policía Nacional lo único que hizo fue cumplir con la decisión tomada por el Ministerio de Justicia. Por último insiste en que no se probó la existencia del glifosato en la finca Ojo de Agua ni se determinó cuantas hectáreas comprendía el cultivo que se dice afectado.

La parte actora presentó el memoria] que obra a folios 166 y ss, en él recalca que así como lo dijo en la demanda, si el daño no fue producido por glífosato, pudo ser otro el tóxico utilizado, también con efectos arrasadores. Aclaró que en la demanda nunca se dijo que hubo fumigaciones en el corregimiento de Gaira sino en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, y que fue por la cercanía a la finca, la acción de los vientos y el efecto de deriva, que llegó el veneno a los cultivos de la finca Ojo de Agua.

El señor fiscal ante el a - quo, pide que se profiera un fallo inhibitorio porque acoge el argumento que la parte demandada presentó en el alegato de conclusión en el sentido de que la demanda debió dirigirse en contra del Ministerio de Justicia, concluyó que como la demanda se dirigió contra el Ministerio de Defensa no fue posible notificarla al representante legal de la entidad que debió ser vinculada y en consecuencia no se cumplió con uno de los requisitos contemplados en el art. 137 del C.C.A., lo que impide un pronunciamiento de mérito.

4o. - La sentencia apelada. -

El a - quo despachó favorablemente las súplicas del actor porque encontró que se daban los elementos configurativos de la falla en el servicio, a saber:

1o. - La existencia del daño, constatado con la diligencia de inspección judicial cuya acta obra a folios 106 a 108 con el informe que figura a folio 10.

2º. - La actividad fue realizada por la Policía Nacional, hecho del que da cuenta el informe sobre las actividades de fumigaciones hechas por la primera compañía antinarcóticos de la Policía Nacional, cuya copia obra a folios 59 a 61.

3º. - La relación de causalidad, entre el daño y la actividad, demostrada en los dictámenes periciales. Desechó el argumento de que la demanda debió dirigirse contra el Ministerio de Justicia, por cuanto encontró que la fuente de las pretensiones no radicaba en la orden expedida, sino en el ejecución de la misma, llevada a cabo de manera irregular sin las previsiones técnicas correspondientes, por personal de la policía nacional que era el encargado de la actividad antinarcótica.

La condena la hizo en abstracto, porque no se probó el monto real de los perjuicios materiales pedidos.

3º. - Razones de la Apelación. -

Inconforme la parte demandada con esa decisión apeló. Para sustentar el recurso presentó un ininteligible escrito que obra a folios 194 y ss en el que dice que no se probó que los cultivos se hubieran visto afectados por el glifosato porque los fumigaciones no se hicieron sobre la finca; que el fallo debió ser inhibitorio porque quien dió la orden fue el Consejo Nacional de Estupefacientes adscrito al Ministerio de Justicia; que ya se había operado la caducidad de la acción cuando se presentó la demanda.

En la oportunidad concedida en esta instancia para presentar alegatos, la parte actora se dedicó a destacar la importancia de los dictámenes periciales para establecer que se dió la falla en el servicio e insistió en que hay prueba en el expediente de que la zona fue fumigada con glifosato y paraquat. Por último dijo que no hubo caso fortuito ni fuerza mayor por cuanto la fumigación la hizo el Estado y a este le correspondía prevenir, porque el hecho era previsible.

Por su parte la demandada insistió en que al momento de presentarse esta demanda de reparación directa, ya se había operado la caducidad de la acción, por cuanto las fumigaciones fueron efectuadas entre el 1 y el 23 de junio de 1986 y la demandada fue presentada el 25 de junio de 1988, alegó además que la parte actora no hizo el mínimo esfuerzo para probar que tuvo un cultivo de tomate o de otra clase al momento de realizarse las fumigaciones, no probó que sufrió un perjuicio o en qué consistió el perjuicio. Así mismo argumentó que no hubo falla en el servicio porque el Estado realizó una actividad en beneficio de la colectividad y en caso de que con ella se hubiera causado un daño, éste constituiría el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar.

La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación pide que se revoque el fallo apelado y en su lugar se declare la caducidad de la acción porque la demanda fue presentada 2 años y 2 días después de haberse realizado la última fumigación, que según la copia del formato de registro de fumigaciones que obra a folios 60 y 61 del expediente, ocurrió el 23 de junio de 1986 y la demanda se presentó el 25 de junio de 1988, sin que se pueda extender ese término por el tiempo en que se prolongaron los efectos nocivos de los hechos, porque los daños bien han podido perdurar por un tiempo largo como meses o años, razón por la cual ha entendido que el termino, de caducidad empieza a contarse desde la producción del hecho dañoso.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA. -

Para la Sala el fallo apelado debe ser revocado, porque no comparte las conclusiones a que llegó el a - quo en relación con existencia de los elementos constitutivos de la falla en el servicio.

Como se entrará a estudiar el fondo del asunto, se harán en primer término unas consideraciones en relación con la caducidad y el indebido señalamiento de la parte demandada.

1o. - La Caducidad. - La demandada y la señora agente del Ministerio Público ante ésta Corporación insisten en el hecho de que cuando se presentó esta demanda, ya se había operado el fenómeno de la caducidad de la acción porque las fumigaciones por las cuales se demanda, fueron realizadas, entre el 1o. y el 23 de junio de 1986 y la demanda fue presentada el 25 de junio de 1988, es decir, cuando habían transcurrido más de dos años desde la última fumigación.

Para la Sala, cuando se presentó la demanda no se había operado el fenómeno de la caducidad, puesto que ese término de dos años no puede contarse desde el momento en que se hicieron las fumigaciones por cuanto en ese mismo momento no se presentaron los efectos, máxime en este caso donde se alega que las fumigaciones no fueron realizadas directamente sobre los cultivos que resultaron afectados en la finca Ojo de Agua sino que el veneno llegó a esa finca por la acción de los vientos y por el efecto de deriva, en consecuencia, sólo cuando se detectó que el cultivo estaba dañado, se pudo concluir que ese daño provenía de las fumigaciones que se estaban realizando en la Sierra Nevada, eso ocurrió en agosto de 1986, según puede deducirse del informe de la Regional de Inderena, visible a fol. 10, sobre visita practicada en el predio Ojo de Agua, con el fin de constatar las denuncias formuladas por su propietario, en relación con los daños a cultivos de frutales, hortalizas y potreros.

Ahora bien, contada la caducidad desde el 6 de agosto de 1986 que fue cuando se solicitó la visita del Inderena, la demanda presentada el 25 de junio de 1988, quedó en tiempo.

2º. - Otro cuestionamiento que hacen la parte demandada y el señor agente del Ministerio Público en primera instancia, es que la demanda debió dirigirse contra el Ministerio de Justicia al cual está adscrito al Consejo Nacional de Estupefacientes, organismo que tomó la decisión de hacer la fumigaciones. Tampoco tiene vocación de prosperidad este argumento, porque como lo dedujo el Tribunal, con la demanda no se está atacando el acto que ordenó las fumigaciones, sino la manera incorrecta como estas se llevaron a cabo por parte de la Policía Nacional, deficiencia que permitió que el glifosato llegara al predio Ojo de Agua, por la acción de los vientos y la proximidad de los cultivos fumigados. No discuten las partes que fue la Policía Nacional la encargada de realizar esa actividad y hay abundante prueba documental que así lo acredita, por tanto la demanda en acción de reparación directa en contra de la Nación Policía Nacional, estuvo bien dirigida.

Frente a la falla en el servicio pretendida por la parte actora, la Sala considera que no se demostró la existencia de los elementos que la configuran. Así es, en la demanda se afirma que las fumigaciones realizadas por la Policía Nacional en la Sierra Nevada de Santa Marta con el fin de erradicar y destruir plantios de Marihuana, ocasionaron perjuicios en los cultivos de la hacienda Ojo de Agua, especialmente en las tomateras y demás hortalizas produciéndose la pérdida de las cosechas. La parte actora no probó este aserto en debida forma que permitiera determinar la existencia de tales perjuicios, a folio 10 obra copia de un informe que rindió el Inderena regional Magdalena sobre la visita practicada el 7 de agosto de 1986 a la Hacienda que se dice afectada. En ese informe el funcionario visitador dió cuenta de que observó afectación en potreros y cultivos de hortalizas con síntomas de aplicación de cultivos tóxicos, pero allí no se determinó cual era ese tóxico de tal manera que en esta sentencia pudiera concluirse que fue la fumigación realizada por la Policía la que ocasionó el daño.

Tampoco puede determinarse cual fue ese daño, qué terreno de la finca estaba sembrada de tomate o qué parte de esos cultivos se vieron afectados, y ese fue el informe tomado en el momento en que se presentó el hecho. Ahora los dictámenes logrados en el plenario fueron rendidos 4 años después de realizadas las fumigaciones, cuando las condiciones existentes habían variado de tal manera que los peritos conceptuaran que era imposible determinar si en alguna época se vieron afectados por glifosato. Los peritos realmente se limitaron a exponer sus conclusiones sobre los perjuicios que puede ocasionar el uso inadecuado del herbicida, pero con esos dictámenes no se establece que efectivamente los cultivos de la hacienda Ojo de Agua se vieron afectados, o cuales y en qué extensión fueron los cultivos afectados o que ese deterioro sufrido hubiera sido por elementos tóxicos usados por la Policía Nacional en las fumigaciones.

Como no se demostró la falla en el servicio, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1o. - REVOCASE la sentencia apelada, ésto es, aquella de 19 de junio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

2º. - Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, once (11) de junio de tal novecientos noventa y tres (1993).

Juan de Dios Montes Hernández, Presidente de la Sala; Daniel Suárez Hernández, Carlos Betancur Jaramillo, Julio César Uribe Acosta.

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria Sección.