Magistrado Ponente: Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia  14/09/2010

Expediente:  20070014201

tomado de: http://colombiaaldia.co/estados/boletines/boletin7/index.htm

“Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se pretende sea reparado por las Entidades demandadas consistió en la afectación de diversos cultivos de carácter lícito ubicados en las Veredas de El Diviso, Diamante, Lucitania, La Guinea, Naranjal y Las Pilas del Municipio de Argelia, Cauca, y en las Veredas de La Granja, El Carmelo, El Fresno, Tequendama y Santa Inés  del Municipio de Sucre, Cauca, con ocasión de las aspersiones con glifosato realizadas en la zona los días 24 y 25 de junio y 21, 22 de mayo, 4 y 5 de junio de 2005, respectivamente, por la Policía Nacional en desarrollo del programa de erradicación de cultivos ilícitos; así como la pérdida de la certificación de café orgánico expedida por IMO CONTROL y sus diversas consecuencias, por efecto de la misma circunstancia. Obra a folios 29 a 30 del cuaderno de pruebas N° 1 declaración del señor Freddy Edisson Urbano Moreno, de profesión agrónomo y quien tuvo conocimiento de los hechos por desempeñarse, para la fecha de los acontecimientos, como asesor de COSURCA, en calidad de tal se desplazó a cada una de las veredas ubicadas entre los municipios de Sucre y Argelia, aproximadamente dentro de los 12 y 15 días siguientes a las citadas fumigaciones y encontró quemados varios cultivos. Literalmente el declarante señaló: “Si me consta la ocurrencia de fumigaciones en los municipios mencionados (Municipios de Argelia y Sucre), pero frente al químico utilizado realmente no me consta, entiendo que fue Glifosato, porque los mimos que la hacían así lo mencionaban en los medios de comunicación. Los productores nos informaron sobre la ocurrencia de estas fumigaciones, por lo que COSURCA me delegó a mí directamente viajar hasta la zona y constatar la veracidad y la magnitud de esta (sic) fumigaciones, y pues desplazándome por cada una de las veredas ubicadas entre los municipio (sic)  de Sucre y Argelia, en este último se encontraban las veredas EL DIVISO, EL DIAMANTE, LUCITANIA, LA GUINEA entre otras; encontrando quemados los cultivos de café, de papaya, arracacha, yuca, fríjol, caña, tomate así como los pastos de los potreros. Yo fui, pasados entre doce y quince días de pasadas las fumigaciones en el año 2.005…(…) Los cultivos alimentarios de caña, yuca, arracacha, guandul, fríjol, tomate, maní, piña, entre otros, se murieron por completo, se quemaron y el fruto se les cayó y desaparecieron, en cuanto al cultivo de café, tambien (sic) se le observó manchas y quemazón en sus hojas y caída de frutos, pero el árbol como tal, no se murió, sino que con el tiempo se recuperó…” En cuanto a la pérdida de la certificación del café orgánico de los cultivos, manifestó: “… y con toda esa información se presentó un informe a COSURCA. (sic) Donde contemplaba todo el daño que se había causado con esta fumigación y se emitió un comunicado a la empresa certificadora llamada IMOCONTROL con sede en Bolivia, informando la afectación del café orgánico informando que se acopiaría mas de este café, hasta tanto ellos efectuaran una evaluación para otorgar la certificación que permitiera una autorización para establece (sic) cuando se podía acopiar nuevamente. Después de un plan de trabajo que la misma entidad certificadora sugirió, sobre aplicación de purines, compostados, que desintoxicaran el suelo y los cultivos, pasados quince meses de las fumigaciones y efectuada ya la depuración, emitieron una nueva certificación para el acopi (sic) y exportación del café orgánico, esto ocurrió para el año 2.006”  En el mismo sentido declaró el señor FERNELI SAMBONI LEDEZMA, de profesión agrónomo y quien tuvo conocimiento de los hechos porque para la época se desempeñaba como técnico de ASOPROA, en cuanto al daño causado en los cultivos lícitos, manifestó: “…fueron cultivos que desaparecieron totalmente, que comenzaron acercarse (sic) desde su cogollos hasta las raíces, el café empezó a cecarse (sic) los cogollos, no murió como si le paso al plátano, la yuca, la caña y también desde el momento de las fumigaciones se deja de acopiar café orgánico, porque hay un producto químico que lo afecta y el café que debe producir  ASOPROA, debe ser libre de todo producto químico, porque hay unas normas europeas y americanas por los (sic) cuales se rigen las certificaciones de producto orgánico que en ese momento era IMO CONTROL del país de Bolivia, y en ese momento por los hechos de fumigación, se perdió la certificación dad (sic) y el café que se acopió de ahí en adelante fue de tipo comercio, perdiendo el valor de sobre precio como premio a los agricultores por producir dicho café.” Así mismo, la señora ELSI BIBIANA BOLAÑOS LARA, quien tuvo conocimiento de los hechos por haber estado en el lugar de los mismos en las fechas de las fumigaciones y quien se desempeña actualmente como facilitador técnico de de ASPROSUCRE, refiriéndose al caso de esta asociación indicó que: “... se afectaron los cultivos de yuca, plátano, caña panelera y arracacha, maíz, y fríjol, así como potreros; se secaron completamente y al cultivo de café se le cayeron las hojas, los frutos más maduros y se secó el cogollo de los árboles de café…” . Consonantes con las anteriores declaraciones son entre sí las rendidas dentro del proceso por los señores OCTAVIANO ANACONA, ALONSO MUÑOZ SANCHEZ, SEGUNDO VALENTIN TRUJILLO, EDILIA ORTEGA GOMEZ, SEGUNDO PEREGIRNO GOMEZ MAMIAM y TEOVALDO SOTELO NAVIA. Es del caso advertir que aunque los declarantes están o estuvieron vinculados con las asociaciones demandantes, sus testimonios no fueron tachados de falsos por la contraparte que tuvo la oportunidad para hacerlo y, además, como se vio, los mismos son concordantes y coherentes entre sí, por lo tanto aquellos tienen pleno valor probatorio para sustentar dentro del proceso las circunstancias a las que hacen alusión, especialmente, el daño sufrido por los cultivos lícitos que se ubican en las zonas de los municipios de Argelia y Sucre, Cauca. Adicionalmente, se encuentra en el plenario certificaciones expedidas por el Alcalde y el Personero del Municipio de Argelia, Cauca, en las que hacen constar que entre los días 24 y 25 de junio de 2005, se llevaron a cabo fumigaciones aéreas contra cultivos ilícitos en las veredas de EL DIVISO, DIAMANTE, LUCITANIA, LA GUINEA, NARANJAL y LAS PILAS, aspersión que afectó varios cultivos de fincas pertenecientes a la Asociación de Productores de Argelia ASOPROA. Obra también certificación suscrita por el Alcalde y el Personero del Municipio de Sucre, Cauca, en la que hace constar que entre los días 21 y 22 de mayo y 4 y 5 de junio de 2005, se llevaron a cabo fumigaciones aéreas contra cultivos ilícitos en diferentes veredas LA GRANJA, EL CARMELO, EL FRESNO, TEQUENDAMA y SANTA INES, aspersión que afectó cultivos de varias fincas pertenecientes a la Asociación de Productores de Alimentos de Sucre ASPROSUCRE. En ese contexto, analizadas las anteriores declaraciones, en conjunto con las certificaciones expedidas por los señores alcaldes y personeros de los municipios de Argelia y Sucre, Cauca, es posible establecer que efectivamente existió un daño en los cultivos lícitos ubicados en las jurisdicciones de las citadas entidades territoriales. Adicionalmente, obra a folio 146 del cuaderno principal N° 1 copia auténtica de certificación suscrita por el Gerente General de IMO CONTROL Latinoamérica Ltda., según la cual, los productores de café orgánico de las asociaciones ASPROSUCRE y ASOPROA, incluidas en los informes técnicos de COSURCA de fechas 27 de junio y 21 de julio del año 2005, fueron suspendidos del programa de certificación IMO Control, no pudiendo acopiar como ecológico el café a partir de la fecha de las aspersiones aéreas con productos químicos ocurridas en la región. Señala el documento que la decisión se tomó atendiendo el grado de afectación colateral que las fincas de dichos productores sufrieron como consecuencia de las aspersiones aéreas con productos químicos, los cuales fueron empleados por programa del gobierno nacional de Colombia para la erradicación de los cultivos de coca. Se advirtió que el levantamiento de la suspensión estaba sujeto a la realización de nuevas inspecciones. Atendiendo el contenido de la certificación a la que acaba de hacerse alusión en conjunto con las declaraciones ya analizadas, resulta del caso concluir que los cultivos de café ubicados en las jurisdicciones de los municipios de Argelia y Sucre, Cauca, fueron asperjados con algún químico, en consecuencia de lo cual los productores perdieron la certificación de café orgánico. Así las cosas, resulta probado el daño causado a los demandantes, por lo que la Sala procederá a analizar si aquel es imputable en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, o si se encuentra configurada alguna causal de exoneración de responsabilidad respecto de dicha entidad del Estado. 3.1.1.2. La imputabilidad Según la demanda, el daño que pretende sea reparado por las Entidades demandadas fue producto de las aspersiones aéreas realizadas con el herbicida glifosato por parte de la Policía Nacional en algunas veredas de los municipios de Argelia y Sucre, Cauca, los días 24 y 25 de junio de 2005 y 21, 22 de mayo y 4 y 5 de junio, respectivamente, en desarrollo de la política de pública de erradicación de cultivos ilícitos. En ese contexto, y tal como se dejó establecido en la primera instancia, el título de imputación por el que debe regirse el asunto es el objetivo por daño especial, que supone, para efectos del reconocimiento de una indemnización, la existencia de un daño causado por el Estado en desarrollo de una actuación legítima que rompe el equilibrio frente a las cargas públicas y que, por lo tanto, debe ser reparado.  

En cuanto a la imputabilidad de la responsabilidad la Sala preciso:  (…) La anterior información resulta pertinente para establecer que las aspersiones que se realizan sobre los campos de cultivos ilícitos no son exactas, sino que en la operación es muy probable que se rocíen cultivos de carácter lícito y que se causen daños en ellos. Adicionalmente, aunque se advierte que las áreas potencialmente afectadas son pequeñas comparadas con la superficie TOTAL  de Colombia, también se advierte que el estudio se basó en un número de cultivos relativamente pequeño, sin embargo, en cualquier caso, ello no significa de ninguna manera que no se afecten campos localizados fuera del objetivo y que no se causen daños. En un aparte posterior del documento referido se expuso: “4.1.3 Efectos del glifosato en organismos ambientales no objetivo El mecanismo de acción del glifosato es mediante la alteración de la vía metabólica del shikimato que lleva a la síntesis de los compuestos aromáticos en numerosos microorganismos y plantas. El glifosato inhibe la vía del shikimato al bloquear la 5-enolpiruvil-shikimato-3-fosfato sintasa (EPSPS), lo que reduce la síntesis de aminoácidos aromáticos y causa la acumulación de altas concentraciones de ácido shikimico y sus derivados. El glifosato se disemina a los tejidos en crecimiento activo, y es particularmente efectivo en la mayoría de las plantas ya que su degradación es lenta. Por consiguiente, el herbicida se propaga por toda la planta antes de que se evidencien los síntomas…. (…) 4.1.3.3 Efectos del glifosato en las plantas …Esto confirma que, como en otras plantas, la absorción a través de las hojas es la principal ruta de penetración en la planta.” (Destaca el Tribunal).  Este aparte del documento que se estudia permite determinar que al igual que en otras plantas, el mecanismo de acción y la absorción del glifosato es el mismo que se presenta en las plantas de coca. (…) De conformidad con los apartes traídos al proceso del anterior documento, es posible concluir que el herbicida denominado glifosato puede afectar todo tipo de plantas de diversas maneras e, inclusive, causarles la muerte bajo determinadas circunstancias. Así mismo, es posible colegir que las zonas y vegetación afectadas con el herbicida pueden ser recuperadas, circunstancia que implica necesariamente que ha precedido un daño y que reafirma que el herbicida está en la capacidad de causarlo.

Abordó el tema relacionado con la caducidad respecto de los damnificados que integren el grupo con posterioridad a la publicación del fallo para precisar:  “Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala traerá a colación la sentencia de constitucionalidad C- 241 de 2009, referente a la caducidad de los afectados que no concurran en la acción de grupo, la Corte Constitucional afirma que lo que dispone el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 en lo referente a la caducidad de las personas que no concurrieron al proceso, es contrario a los propósitos de la acción de grupo, ya que va en contra de derechos fundamentales tales como el acceso a la administración de justicia y el debido proceso y, además, establece una discriminación entre los sujetos que se encuentran en igualdad de situaciones fácticas, con fundamento en lo cual resolvió declarar inexequible la parte acusada por la parte demandante del mencionado artículo. Respecto de lo anterior, los argumentos de la Corte Constitucional, fueron los siguientes: “En todo caso, es preciso reconocer que resulta factible entender la intención de la norma, que como ocurre con todas las demás disposiciones legales vigentes sobre caducidad o prescripción de las acciones judiciales, no es otra que procurar el pronto y oportuno logro de la seguridad jurídica, estimulando al titular del derecho a actuar de manera diligente, so pena de que en vista de su desinterés, aquél pueda considerarse extinguido. Tal como es absolutamente claro en la jurisprudencia constitucional, esta finalidad no es en sí misma opuesta en modo alguno a los mandatos superiores, sino por el contrario, claramente válida y concordante con ellos. Sin embargo, en el presente caso una disposición de este tipo supone la directa negación de los objetivos que persiguen las acciones de grupo establecidas en el artículo 88 superior, uno de los cuales es la posibilidad de que todos los integrantes del grupo se beneficien del impulso de la actuación dado por parte de cualquiera de ellos. Por ello, dentro de este contexto constituye un contrasentido deducir efectos desfavorables de la transitoria inacción de alguno(s) de los interesados. Así las cosas, la aplicación de esta regla dentro del proceso de las acciones de grupo marcha en contravía del propósito que la norma superior asignó a tales acciones, por lo que desde la perspectiva constitucional, ella resulta inadmisible. (…) Finalmente, no escapa a la Corte que, tal como lo afirman los actores, el precepto estudiado lesiona también el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 superior. Ello por cuanto, presentándose originalmente identidad de circunstancias entre todas las personas afectadas por un mismo hecho dañoso, y existiendo también en cabeza de todos ellos el derecho a beneficiarse del ejercicio de la acción de grupo iniciado por uno cualquiera de ellos, algunos de ellos podrán ver cercenado su derecho a la correspondiente indemnización como resultado del no ejercicio de las acciones individuales procedentes, requisito que dentro del ya explicado contexto de la acción de grupo, no estarían obligados a agotar. ” En ese orden de ideas, frente a los motivos de inconformidad de la parte actora respecto a la caducidad de los ausentes en el proceso, se entiende que con la sentencia de inexequibilidad proferida por la H. Corte Constitucional no caducará la acción para estos, por lo que la sentencia deberá ser revocada en este punto.

Concluyó:  “no le cabe duda a la Sala de que la aspersión aérea del glifosato puede afectar cultivos lícitos aledaños a las zonas de la fumigación, ya sea por aplicación incorrecta o por la deriva, tal como se expone en el “Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente” que se analizó con anterioridad. De igual manera, es posible concluir que dicha aspersi ón puede causar daños en los cultivos vecinos, circunstancia que, incluso, ha sido prevista por las Entidades del Estado encargadas del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, en virtud de lo cual aquellas han dispuesto un procedimiento administrativo para resarcir los posibles perjuicios que las fumigaciones puedan generar en los cultivos lícitos.

La Sala en este caso acudió a la prueba indiciaria para determinar que, efectivamente como se señaló en la demanda y como fue reconocida en la sentencia que se impugna, el daño de los cultivos lícitos, como la pérdida de la certificación de café orgánico expedida por IMO CONTROL tuvo su origen en las operaciones de aspersión del herbicida glifosato en virtud del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos del Gobierno Nacional. En cuanto a la utilización de los indicios en éste asunto precisó la Sala : “Ahora bien, es del caso señalar que los indicios constituyen medios probatorios que a pesar de no acreditar directamente un hecho si permiten indicar su existencia, para ello deben estar debidamente probados en el proceso y concurrir entre sí de manera tal que permitan inferir la ocurrencia cierta de otro suceso. El H. Consejo de Estado ha hecho uso de los indicios en varias oportunidades para efectos de establecer la ocurrencia de determinados hechos que no han podido ser demostrados de manera directa, así por ejemplo, en un caso que tuvo bajo su conocimiento, hizo alusión al concepto de indicios según el profesor Parra Quijano, y con fundamento en ellos logró establecer la responsabilidad patrimonial del Estado en el asunto. En esa oportunidad el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expuso: “Sobre el indicio, su definición y naturaleza, el profesor Parra Quijano ilustra el tema, para lo cual parte del hecho que “... casi toda la doctrina considera que los indicios son medios de prueba ... sólo que no son representativos, ni muestran directamente el hecho, sino que lo indican (el que interesa al proceso)”.Agrega el autor, quien realiza un acto lícito, voluntariamente lo hace frente a testigos; “por el contrario, quien prepara la comisión de un delito procura hacerlo de tal manera que nadie lo presencie; sin embargo, por ser éste un comportamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja huellas producidas en la comisión del mismo que permiten descubrirlo e identificar a su autor”… el mismo autor, señala: “Los indicios son partes accesorias de un todo y cada uno tiene que ocupar su lugar, determinándose unos con otros ... Esto es lo que se llama concordancia y estos hechos permiten hacer inducciones-deducciones que conducen a señalar al señor como uno de los autores del hurto, que es lo que se llama convergencia. La concordancia se predica de los hechos y la convergencia del proceso lógico que relaciona los distintos hechos con uno distinto investigado”. Y según un fallo de la Corte Suprema de Justicia, citado en la misma obra, “en la valorización de la prueba indiciaria, el juzgador no debe considerar aisladamente cada hecho, con independencia absoluta los unos de los otros, pues su resultado, para los fines del proceso, no se obtiene sino por la coordinación de los indicios entre sí, y por la relación de dependencia que ofrecen los unos con los otros para llegar a la comprobación del hecho que se trata de demostrar” (Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de junio de 1950). Si bien la prueba indiciaria tiene su mayor florecimiento y aplicación en el campo penal, el Consejo de Estado ha recurrido en varias oportunidades a ella para resolver casos, especialmente para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado. En el caso sub examen, acreditados en el proceso, representan una individualidad que determinan aspectos diferentes que CONCUERDAN entre sí, pero todos CONVERGEN a probar un mismo hecho: que fueron miembros de la Policía Nacional quienes dieron muerte al señor PASTOR BALLESTEROS.” Así las cosas, probado como está que el herbicida glifosato es capaz de generar daños (incluso la muerte) en cultivos diferentes a los ilícitos que se buscan erradicar, que se realizaron fumigaciones con el herbicida en los Municipios de Argelia y Sucre, Cauca, los días 24 y 25 de junio de 2005 y 21, 22 de mayo y 4 y 5 de junio, respectivamente, que en las zonas de la aspersión se encuentran ubicados los cultivos de los asociados de ASOPROA y ASPROSUCRE, que dichos cultivos resultaron dañados y que tal daño se produjo con bastante proximidad a la fecha de las fumigaciones, que no existe dentro del proceso prueba que permita inferir, al menos de manera sumaria, la existencia de una causa diferente a la aspersión que hubiere podido originar el perjuicio y que las declaraciones rendidas dentro del proceso son coincidentes con dicha información, es coherente concluir que todas las pruebas relacionadas a lo largo de la providencia constituyen indicios que analizados de manera integral y sistemática son suficientes para determinar, dentro de criterios de razonabilidad y con un alto grado de probabilidad, que, efectivamente como se señaló en la demanda y como fue reconocida en la sentencia que se impugna, el daño de los cultivos lícitos, como la pérdida de la certificación de café orgánico expedida por IMO CONTROL tuvo su origen en las operaciones de aspersión del herbicida glifosato en virtud del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos del Gobierno Nacional, programa ejecutado a través de la Policía Nacional en el marco de una actividad legal y legítima del Estado. Resulta oportuno precisar que la erradicación de cultivos ilícitos que adelanta el Gobierno Nacional es una política pública amparada por normas superiores cuyo objetivo principal es velar por la salud de la población, la preservación y el equilibrio del ecosistema y, además, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el país, es decir, el programa propende por el bienestar general de la comunidad y, por lo tanto, se constituye en un actividad lícita del Estado, de manera que no es posible endilgársele responsabilidad por falla en la prestación del servicio por razón de la licitud de su actuación, lo que no es óbice para reconocer indemnización a quien, sin estar en el deber jurídico de soportarlo, la actividad legítima de la Administración le haya causado un daño especial, tal como ocurrió en el presente caso.