DROGAS, DERECHO Y DEMOCRACIA[1]

Rodrigo Uprimny

Profesor Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Colombia

 

 

El debate sobre la regulación jurídica de las drogas es un tema de indudable trascendencia en el mundo contemporáneo, al menos por los siguientes tres motivos: de un lado, por cuanto el abuso de sustancias sicoactivas y el narcotráfico son problemas que enfrentan la mayor parte de las sociedades contemporáneas. De otro lado, por cuanto las políticas dominantes, fundadas en el llamado “prohibicionismo” y en estrategias de derecho penal máximo, se encuentran fuertemente cuestionadas, no sólo por su ineficacia sino por el sufrimiento que han ocasionado. Finalmente, porque este debate permite a su vez volver a reflexionar sobre un tema, que no por clásico deja de ser relevante, y es el relativo a la justificación de la penalización de un comportamiento en una sociedad democrática. 

 

Este artículo pretende entonces discutir cuál puede ser la mejor regulación jurídica de las drogas en una democracia. Para responder a esa pregunta, el texto comienza por presentar las diversas alternativas de manejo jurídico de los problemas asociados al consumo de sustancias sicoactivas: derecho penal máximo, reducción del daño, legalización regulada y liberalización.   Luego el trabajo se interroga sobre cuál de esas estrategias puede ser la más aceptable en una democracia La exposición, después de hacer un breve recorrido sobre el debate en torno a la justificación de las penas, defiende la perspectiva de una legalización regulada, tanto a partir de argumentos de protección de la autonomía personal, la dignidad humana y el pluralismo, (puesto que  el consumo de drogas no afecta per se derechos de terceros), como con base en un análisis utilitario de costos y beneficios, pues las estrategias prohibicionistas han fracasado en sus propósitos pero han generado enormes sufrimientos a nuestras sociedades.

 

La pregunta final que surge entonces es por qué las políticas de derecho penal máximo, a pesar de ser equivocadas y antidemocráticas, no sólo perduran sino que incluso son reforzadas y reciben un amplio apoyo ciudadano, mientras que las estrategias de derecho penal mínimo tienen dificultades para ser aceptadas en el debate público, a pesar de recibir un apoyo creciente de los expertos en el tema. El problema es entonces el siguiente: ¿por qué unas políticas que son sustantivamente antidemocráticas –en tanto violan los derechos de las personas e imponen innecesariamente sufrimiento a las sociedades- reciben empero un abrumador apoyo democrático, pues son defendidas por amplios sectores de la población?. El artículo intenta responder a ese interrogante, lo cual permite a su vez concluir señalando los desafíos que existen para poner en marcha políticas criminales más democráticas de manejo de las  drogas.

 

1. Una tipología de las regulaciones jurídicas de las drogas

 

En el cuadro No 1, y con base en trabajos previos míos y de otros autores, he resumido, bajo la forma de "tipos ideales" weberianos, las principales políticas en materia de drogas[2].

 

Dos precisiones metodológicas son empero pertinentes. De un lado, es obvio que esta tipología, que está centrada en la regulación jurídica, y más específicamente en el uso más o menos intensivo de las herramientas del derecho penal, no es la única posible, ni es tal vez la más importante en el tema de drogas.  La relevancia de esa tipología deriva de la finalidad de mi texto, que es discutir cuál puede ser la regulación jurídica más apropiada del problema del uso y abuso de las sustancias sicoactivas, pero es obvio que pueden construirse otras tipologías, con base en otros criterios, si el problema a ser abordado fuera otro, como por ejemplo determinar cuáles son las estrategias más eficaces para prevenir y tratar la farmacodependencia, en donde suelen oponerse las estrategias más individuales de prevención y terapia frente a las intervenciones fundadas en una perspectiva comunitaria [3].   

 

De otro lado, es claro que esta tipología es simplificadora. En la práctica, aunque el marco internacional es bastante rígido y se funda en el prohibicionismo, existen diferencias nacionales y regionales significativas. Así, la política estadounidense no es igual a la holandesa, a la francesa o a la colombiana, e incluso ciudades tan cercanas como Frankfurt o Munich presentan estrategias diversas[4]. Creo sin embargo que el cuadro No 1 engloba y precisa las diferencias básicas entre las distintas políticas.

 

 

CUADRO No 1.

MODELOS DE MANEJO JURIDICO DE SUSTANCIAS SICOACTIVAS

 

I

II

III

IV

Tipo de política, denominación y algunos ejemplos históricos

Prohibición estricta o "guerra a las drogas". Estrategia dominante en USA

Prohibición flexible o "reducción del daño". Estrategia holandesa, Suiza y de algunas ciudades europeas.

Despenalización flexible o "reducción del daño generalizada" o “modelo de salud pública” o "legalización regulada”. Política frente al alcohol de ciertos países europeos.

Despenalización estricta o política de "liberalización general". Política  dominante en el tabaco hasta hace pocos años.

Filosofía implícita y

objetivos

- Perfeccionismo moral o protección a la salud impuesta por el Estado.

- Consumo es vicio moral, o delito, o degradación personal.

- Es necesario erradicar todo consumo de drogas ilícitas, o al menos reducirlo significativamente.

- Reducción de los abusos y de los daños asociados al consumo.

- Reducción de los daños asociados a las políticas de control en relación con el consumidor

 

- Proteger salud pública en el marco de los derechos humanos.

- Reducir los daños en todas las fases de la economía de la droga.

- El consumo es tolerado pero desestimulado.

- Libre opción y escogencia.

- Proteger al máximo la libertad individual y restringir la intervención del Estado.

- Confianza en el papel regulador del mercado

Papel del derecho penal y sancionador.

Máximo, en todas las fases de la economía de la droga (producción, distribución y consumo)

Mínimo en consumo y distribución  minorista pero máximo en producción y distribución mayorista.

Mínimo en consumo, distribución y producción.

Prácticamente eliminado, al menos como política diferenciada frente a las drogas.

Uso de otros instrumentos

Mínimos, y siempre al servicio de la represión.

Fuertes y diferenciados en consumo, pero mínimos en relación con la oferta.

Fuertes y diferenciados en toda la cadena.

Papel regulador del mercado, por lo cual no hay instrumentos específicos.

 

 

Este cuadro muestra que las políticas existentes, o las estrategias alternativas propuestas, se sitúan entre dos extremos: de un lado, la "guerra a las drogas" (modelo I), que mediante un recurso a un derecho penal máximo, intenta suprimir a toda costa cualquier consumo de ciertas sustancias, consideradas dañinas o pecaminosas, pues el Estado considera que tiene derecho a imponer modelos de virtud, o al menos de salud, a sus ciudadanos. Según este enfoque, si no hay drogas no hay consumo de esas drogas y a fortiori no puede haber abuso de las mismas. Por consiguiente hay que prohibir en forma absoluta su produc­ción y comercialización, para suprimir la oferta, o al menos obstaculizar el acceso de las personas a las drogas, debido a la dificultad para obtenerlas y al incremento de los precios que comporta la penalización. Esta es la política dominante en Estados Unidos frente a las sustancias sicoactivas declaradas ilegales, como la marihuana, la cocaína y los opiáceos.

 

En el otro extremo encontramos la alternativa de liberalización total del mercado de las drogas (modelo IV), que parte de una confianza en el poder regulador del mercado y de la idea de que el Estado no puede impedir que una persona se haga daño a si misma, y por ende concluye que las sustancias sicoactivas deben estar sometidas a reglas de mercado similares a las de cualquier otra mercancía. Esta es la estrategia defendida frente a todas las sustancias sicoactivas por autores como el economista neoliberal Friedmann o el antipsiquiatra Thomas Szasz,  y en la práctica  fue la política frente al tabaco en casi todo el mundo hasta hace pocos años.

 

En el campo intermedio, encontramos dos estrategias, que tienen una perspectiva filosófica similar de salud pública y respeto por los derechos humanos de los usuarios, pero mantienen diferencias importantes en el uso del derecho penal en el campo de la producción y distribución . De un lado, las políticas de "reducción del daño y de minimización de los riesgos" (modelo II), las cuales, con una perspectiva pragmática, consideran que es imposible suprimir el consumo, por lo cual sólo puede aspirarse a reducir los daños asociados a los usos problemáticos, para lo cual plantean que es necesario despenalizar el consumo de ciertas sustancias, a fin de evitar el marginamiento de los usuarios. Sin embargo, estas estrategias, que han sido adoptadas por Holanda, Suiza y por varias ciudades europeas, se mueven dentro del ámbito prohibicionista y mantienen la criminalización de la producción y de gran parte de la distribución de estas sustancias. De otro lado, las estrategias de "legalización selectiva o regulada" (modelo III), que algunos autores denominan de “mercado pasivo” (Caballero), plantean que, con el fin de reducir los daños y efectos perversos de la prohibición, en términos de violencia, corrupción, erosión del respeto a la ley y afectación de los derechos de la persona, es indispensable ampliar o generalizar las estrategias de reducción del daño, por lo cual es necesario despenalizar y regular también la producción y la distribución de todas las sustancias sicoactivas. Las políticas frente al alcohol de algunos países europeos ilustran en la práctica este modelo.

 

Estas diversas estrategias implican un uso diferente de las distintas herramientas que pueden ser empleadas en la política antidrogas: represión, prevención, tratamiento e intervención comunitaria. En el gráfico 1, que figura en el anexo de esta ponencia, he intentado sistematizar el uso diferenciado de esos instrumentos en cada uno de los modelos. Así, la guerra a las drogas supone uno empleo casi exclusivo de los instrumentos represivos, por lo cual, los otros componentes tienen un peso relativo muy bajo, y en todo caso subordinado a las estrategias punitivas. Por su parte, las políticas de reducción del daño disminuyen la represión, pues establecen algunas formas de despenalización y descriminalización del consumo[5], pero aumentan las estrategias preventivas, los apoyos terapéuticos y la intervención comunitaria. Las estrategias de legalización regulada (modelo III) restringen aún más el uso del derecho penal, pues descriminalizan también la producción y la distribución, con lo cual liberan recursos económicos, que les deberían permitir un aumento de los otros componentes: prevención, tratamiento e intervención comunitaria. Finalmente, las políticas de liberalización (modelo IV) reducen aún más la intervención represiva, pues no habría siquiera una regulación especial de ese mercado; pero tampoco deberían dedicar muchos recursos a las estrategias preventivas, de tratamiento y de intervención comunitaria, por cuanto la opción por el mercado y sus bases filosóficas (el énfasis exclusivo en la libre opción) excluyen que el Estado intente prevenir los consumos o los abusos.

 

Hoy en la práctica, y debido a la enorme influencia de los Estados Unidos, la política dominante a nivel mundial es la estrategia tipo I, con algunas variantes nacionales; sin embargo, aunque enfrentando muchas presiones internacionales y nacionales, ciertos países y ciudades europeas experimentan, con resultados muy prometedores, políticas tipo II. Por su parte, muchos estudiosos consideran que las estrategias más adecuadas son las políticas tipo III, que en la práctica han sido adoptadas por algunos países frente a ciertas drogas legales, como el alcohol. Finalmente, algunos autores, en posiciones minoritarias, defienden la adopción de estrategias tipo IV, que corresponden a lo que fue en el pasado la regulación legal del tabaco. El interrogante obvio que surge es el siguiente: ¿cuál de esas estrategias es la más adecuada en una democracia? Ahora bien, como la diferencia esencial entre ellas es el distinto uso que ellas hacen del instrumento penal, para responder la anterior pregunta es necesario hacer un breve recorrido sobre la justificación de la penalización en una sociedad democrática.

 

2. Un breve excurso sobre la justificación de la penalización en una sociedad democrática.

 

El uso del derecho penal implica que ciertos comportamientos son prohibidos y que quien no acate esa interdicción es sometido a una pena, que, como su nombre lo indica, es una aplicación de dolor y sufrimiento a una persona, en la medida en que se la priva de un derecho[6]. La penalización de un comportamiento implica entonces no sólo una limitación a la libertad sino también la aplicación de sufrimientos y privaciones a determinados individuos.

 

Estas dos características del instrumento punitivo justifican su carácter de última ratio en una democracia, pues un Estado fundado en los derechos de las personas no debe limitar la libertad de sus ciudadanos, ni imponerles sufrimientos, ni privarlos de sus derechos, en forma innecesaria. Por ello, la restricción del uso del derecho penal exclusivamente a aquellos casos en que sea necesario prohibir y sancionar un comportamiento para evitar males mayores es considerada una de las conquistas de la humanización del derecho penal, expresada en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa y en la obra de Beccaría y de la escuela clásica del derecho penal, que insistían en que la ley sólo podía establecer aquellas penas que fueran estricta y evidentemente necesarias[7]. Y ese principio se encuentra tácitamente reconocido en la mayor parte de las constituciones y de los tratados de derechos humanos, pues todos ellos prohíben las penas crueles e inhumanas[8], y es razonable concluir que una pena innecesaria es cruel e inhumana, pues inflinge sufrimientos a una persona, sin ninguna necesidad. Por ello, desde hace varios siglos, decía  Montesquieu que “toda pena que no derive de la necesidad es tiránica”[9].

 

El principio de necesidad en materia penal tiene una implicación metodológica y es la siguiente: en una democracia, quien quiera defender la penalización de un comportamiento tiene la carga de la prueba, esto es, debe mostrar la legitimidad y conveniencia de penalización de esa conducta, pues si la penalización es prima facie un mal, entonces corresponde a quienes defienden la criminalización de una conducta mostrar su legitimidad y justicia[10]. Ahora bien, la aplicación de esta perspectiva al problema de las drogas implicaría que quienes defienden el mantenimiento de la prohibición deberían mostrar con claridad la utilidad de esa política, y en caso de que no lo lograran, debería concluirse que dicha penalización es injusta y cruel, al ser innecesaria, y que por ello debería ser levantada. Pero en la práctica eso no es así; no sólo el establecimiento de la prohibición de las drogas y su desarrollo ulterior no estuvieron nunca fundados en estudios que mostraran la necesidad de esa penalización sino que, además, en la actualidad, a nivel político, la carga de la prueba se ha invertido y se exige a los críticos de la prohibición demostrar que ella no tiene riesgos, y mientas ello no ocurra, entonces se plantea la necesidad de preservar la penalización[11].

 

Por ello, a pesar de que la falta de una justificación clara de la necesidad de la penalización de las drogas parecería suficiente para concluir que las políticas existentes, fundadas en la prohibición, son ilegítimas, desde un punto de vista democrático, ese argumento resulta insuficiente políticamente en el contexto actual. Es pues necesario analizar más sistemáticamente cuál de las políticas frente a las drogas descritas anteriormente es la más adecuada en una sociedad democrática, lo cual remite al viejo, pero no por ello caduco, debate en torno a la justificación de las penas.

 

Las doctrinas clásicas sobre la justificación de la pena suelen dividirse entre las tesis retribucionistas o absolutistas, según las cuales la pena es una aflicción que  el delincuente debe recibir por el mal que su delito provocó, y las tesis utilitarias sobre la prevención, según las cuales las penas tienen como finalidad evitar la comisión de delitos[12]. A su vez, las doctrinas utilitarias pueden centrarse en la prevención general, según que miren sus efectos sobre la sociedad en general, o en la prevención especial, cuando se fundan en el impacto de la pena sobre el delincuente. La doctrina dominante en materia de prevención general es la tesis de la disuasión, llamada también de prevención general negativa, según la cual la pena es útil por cuanto disuade a posibles delincuentes de incurrir en hechos punibles; pero también ciertos enfoques defienden la doctrina de la llamada prevención general positiva, según la cual las penas tienen como función social reafirmar ciertos valores sociales esenciales. Por su parte, las doctrinas sobre las prevención especial también pueden ser positivas o negativas, según que enfaticen o no la función resocializadora o educadora de la pena, o la capacidad de la pena de neutralizar al delincuente, al impedirle cometer nuevos delitos.

 

A pesar de la larga tradición de estas distintas doctrinas justificatorias de la pena, en este trabajo voy a proceder en una forma parcialmente distinta, aunque no incompatible con la anterior reseña. Parto de la idea, defendida por autores como Ferrajoli, de que la función del derecho penal no es sólo prevenir la violencia y el sufrimiento asociado con la comisión de delitos sino también prevenir y regular el sufrimiento ocasionado por las propias estrategias punitivas (1995, p 331 y ss). Por ello, las dos preguntas esenciales en materia de justificación de la pena se encuentran, según mi parecer, asociadas a dos de las corrientes fundamentales de la filosofía ética contemporánea: (i) la teoría de la dignidad y de los derechos de la persona y (ii) una perspectiva utilitaria sobre el bien común o la felicidad general. Así, la primera visión, ligada a la concepción kantiana de la autonomía y la dignidad humana, pero también al reconocimiento contemporáneo del pluralismo inherente a la sociedades democráticas, se pregunta esencialmente sobre los límites del derecho penal, esto es, señala ámbitos que deben escapar al uso de los instrumentos punitivos. Según estas visiones, los seres humanos son fines en sí mismos y son autónomos, por lo que la ley penal no puede imponerles coactivamente comportamientos, salvo que se trate de situaciones que dañen a terceros. El Estado democrático no puede entonces imponer coactivamente modelos de virtud. Igualmente, el reconocimiento de la diversidad cultural llega a conclusiones semejantes, pues si la sociedad contemporánea se caracteriza por la coexistencia de distintas visiones de mundo, todas dignas de valor, entonces el Estado democrático no puede privilegiar, por medio de instrumentos penales, algunas de estas visiones, pues estaría erosionando el pluralismo.  El reconocimiento de la autonomía y del pluralismo cultural implican entonces límites al uso del derecho penal, pues significan que el Estado democrático no puede imponer coactivamente modelos de virtud o determinadas visiones del mundo, por lo que el derecho penal debe limitarse a sancionar aquellos comportamientos que dañen o vulneren derechos de terceros. 

 

Por su parte, las perspectivas utilitarias se centran en la utilidad de la penalización de ciertos comportamientos para evitar males mayores, y recurren entonces a un típico análisis de costos y beneficios, puesto que su idea es que es justa aquella medida que contribuye a la felicidad general de la sociedad. La penalización de un comportamiento se justifica entonces si el mal que se quiere prevenir, que es el delito, impone a la sociedad más sufrimiento que los costos que derivan de la aplicación de las penas. 

 

Estas dos perspectivas de justificación de los límites y la utilidad de las penas pueden a veces conducir a resultados contradictorios, como lo ilustra la penalización de un comportamiento que no afectara derechos de terceros –lo cual viola entonces los límites de las visiones centradas en la dignidad y el pluralismo- pero cuya criminalización contribuya a un mayor bienestar colectivo, y que por ende podría ser defendida por una perspectiva utilitaria. Sin embargo, las dos perspectivas pueden ser complementarias y pueden llegar a las mismas conclusiones no sólo en casos individuales sino incluso en la defensa de ciertos principios generales que deben orientar la formulación de la política criminal. Uno de los ejemplos más notables en este campo es John Stuart Mill, quien a pesar de ser un defensor del utilitarismo, fue el autor que más claramente formuló la defensa de la autonomía y la libertad, al señalar el principio del daño a terceros como criterio único que autorizaba la intervención del Estado. Su formulación es tan clásica que ese principio es a veces conocido como el principio de Mill. Decía el filósofo inglés:

 

          "La única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civili­zada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producía un perjuicio a algún otro. La única parte de la conducta de cada uno por la que se es respon­sable ante la sociedad es la que se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su independencia es de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu el individuo es soberano (...) Cada uno es el guar­dián natural de su propia salud, sea física, mental o espiri­tual. La humanidad sale más gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligándole a vivir a la manera de los de­más" (1986, p 16 y 19).

 

La diferencia de Mill con los planteamientos kantianos es que el filósofo inglés no justifica el principio de la intangibilidad de la autonomía personal con base en las ideas de dignidad y de derechos individuales. Expresamente sostiene Mill que su argumentación deja de lado las ventajas de usar “la idea de derechos abstractos como cosas distintas a la utilidad” pues “considera a la utilidad como el criterio último en todas las cuestiones éticas” (p 17). Sin embargo llega sobre este punto a las mismas tesis que un kantiano defensor de la autonomía y la dignidad, pues su análisis lo lleva a concluir que la “humanidad sale más gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligándole a vivir a la manera de los de­más" (p 19).

 

Precisados los criterios básicos para evaluar la legitimidad de la penalización de una conducta en una sociedad democrática, procedo entonces a aplicarlos al problema de las drogas.

 

3- El problema de las drogas y los límites del derecho penal, o el argumento de la autonomía y la diversidad cultural.

 

La penalización del consumo y la prohibición resultan inaceptables desde la primera perspectiva, por cuanto violan la autonomía personal, pues en una sociedad democrática sólo cabe penalizar conductas  que afecten derechos de terceros, que no es el caso del consumo de drogas. Y es que el derecho penal en una sociedad democrática no puede estar orientado a erradicar "vicios" socialmente acepta­dos y a evitar que una persona se haga daño a sí misma, pues invade injustificadamente la autonomía personal y erosiona el pluralismo. 

 

Tres objeciones suelen oponerse a la anterior tesis. Algunos cuestionan el principio filosófico, según el cual el Estado democrático no puede optar por ciertos modelos de virtud; otros atacan el argumento empírico pues consideran que el consumo de drogas afecta directamente a terceros. Por último, algunos consideran que ese ataque a las políticas prohibicionistas es irrelevante pues no tiene fuerza suficiente para realmente controvertir las estrategias existentes.

 

Un breve examen de estas objeciones permite matizar la tesis inicial en el siguiente sentido:

 

Desde el punto de vista filosófico, el Estado puede promover la vida sana, pues una neutralidad absoluta en materia ética y de modelos de virtud del Estado contemporáneo contradice la práctica de las sociedades contemporáneas y de la propia filosofía democrática, que admite que las autoridades subsidien comportamientos considerados deseables –como el arte y el deporte- y obstaculicen –por medio de impuestos o regulaciones más estrictas- actividades consideradas indeseables[13]. Sin embargo, la tesis de Mill sigue siendo relevante en materia penal, pues admitir que el Estado pueda imponer coactivamente modelos de virtud, sería abrir el camino a la sociedad totalitaria. Un Estado fundado en el pluralismo y respetuoso de la dignidad, la intimidad y la autonomía de las perso­nas no puede imponer, por medio del derecho penal, a sus ciudadanos modelos de virtud o formas de vida. Si se admite que el Estado prohíba u ordene a alguien efectuar una conducta sólo porque ésta es perjudicial para su propia salud o porque el Estado la considera inmoral, se habrá eliminado todo límite a la inter­fe­rencia estatal en la autono­mía de las personas. Mañana se podrá penalizar el homosexua­lismo, consumir chocolates o leer determinados libros.

 

Desde el punto de vista empírico, la tesis de que el consumo de drogas afecta directamente derechos de terceros se funda en equívocos, que es posible despejar: de un lado, confunde consumo privado con el consumo público, cuando nadie niega la posibilidad de que el Estado pueda regular los consumos públicos. De otro lado, olvida diferenciar entre consumos no problemáticos y consumos indebidos, cuando es claro que una visión fundada en el respeto de la autonomía reconoce la necesidad de sancionar ciertos usos indebidos de las drogas que puedan afectar a terceros, como conducir un auto bajo los efectos de una sustancia sicoactiva. En ese mismo orden de ideas, es necesario distinguir entre el consumo per se y la posibilidad de que el usuario de droga pueda cometer otros delitos. No se trata entonces de dejar en la impunidad los otros delitos cometidos por los consumidores de drogas. Pero se les castigará por haber cometido tal o cual delito, pero no por ser consumidores. Finalmente, los posibles efectos del consumo de drogas sobre el sistema de salud y de seguridad social, que es financiado solidariamente por toda la sociedad, justifican la imposición de restricciones al uso de esas sustancias –como imponer gravámenes elevados o prohibir la publicidad- pero no son suficientes para permitir la penalización total del consumo.

 

El principio de Mill parece suficiente filosóficamente para oponerse a la prohibición. Sin embargo, es indudable que estas tesis filosóficas no parecen ser persuasivas para muchas familias que estarían dispuestas a admitir esa restricción a la libertad si ella logra proteger a los jóvenes del riesgo de la drogadicción. Por ello el análisis utilitario en términos de costos y beneficios de los distintos modelos resulta ineludible.

 

4-  El argumento utilitario: los costos y beneficios de la penalización en materia de drogas.

 

La prohibición es inaceptable desde una perspectiva utilitaria, pues impone más costos y sufrimientos que los eventuales beneficios que trae. En cambio, las políticas que minimizan el componente punitivo –como las estrategias de reducción del daño- muestran resultados más prometedores, como se muestra a continuación.

 

4.1. Costos y beneficios de la guerra a las drogas

 

La mayoría de los analistas coinciden en señalar que, a pesar de éxitos parciales indudables, lo cierto es que en el largo plazo y a nivel global la "guerra a las drogas" ha fracasado. En efecto, a pesar de que se han aumentado los recursos y la intensidad de la repre­sión, lo cierto es que la oferta de droga no ha hecho sino aumentar. Para ilustrar lo anterior, tomaré como ejemplo el mercado que por obvias razones los colombia­nos más conoce­mos, el de la cocaína.  Me limito entonces a dar tres datos sobre el incremento de la repre­sión: De un lado, las incautaciones han aumen­tado: ellas supe­ran en los años 90 ampliamente las 100 toneladas al año cuando a inicios de los años ochenta escasamente superaban las 10 tonela­das[14]. De otro lado, los recursos económicos han crecido: el presu­puesto federal estadou­ni­den­se para combatir el narcotrá­fi­co ha pasado de menos de 1.200 millones en 1981 a aproxi­madamente 2.300 millones en 1986, a 7.860 millones para el año fiscal 1990 y a unos 12.000 millones en años posteriores[15]. Además, si se incluyen todos los gastos públi­cos -no sólo los del gobierno fede­ral- la prohibición cuesta al contribuyente en los Estados Unidos entre 80.000 y 100.000 millones de dólares[16], aproximadamente el doble del PIB colombia­no. En tercer térmi­no, se han tomado medi­das cada vez más fuertes, como el estableci­miento desproporcionado de la pena de muerte y la cadena perpetua para ciertos casos de narco­tráfico[17].

 

Y sin embargo la oferta no ha hecho sino crecer, como lo muestran estos cuatro datos. De un lado, la producción total de cocaína ha pasado de menos de 50 toneladas a inicios de los ochenta a ofertas que el propio Departamento de Estado de los Estados Unidos estima en más de 1.000 tonela­das a incios de los 90[18]. De otro lado, la pureza de la cocaína al consumi­dor final ha pasado de menos del 12% a inicios de los ochenta a más de 60% a inicios de los 90[19]. En tercer término, el precio al por mayor del kilo de cocaína en EE UU ha caído de unos 60.000 dólares a inicios de la década a menos de 15.000 dólares a inicios de los 90[20]. Y, finalmente, la superficie cultivada de hectáreas de coca ha subido de unas 50.000 hectáreas a fines de la década del setenta a más de 200.000 hectáreas en los años noventa. Algunas estima­ciones consideran que las extensiones cultivadas en coca podrían superar las 400.000 hectáreas[21].

 

Todo esto muestra que si lo que se buscaba era controlar el consumo y abuso de ciertas sustancias a través de la reducción de su oferta mediante una represión acentua­da, la "guerra a las drogas" ha fracasado. En el fondo esto lo reconocen a cada momen­to las propias autoridades cuando señalan que en el mejor de los casos los controles a lo sumo logran interceptar 5% o 10% del flujo de drogas. La pregunta obvia que surge es la siguiente: ¿cúal es la función efec­tiva de la prohibición y la represión si ésta sólo intercep­ta una cantidad mínima de las dro­gas? Con razón señalaba entonces sobre este punto el superintendente de la Policía Municipal de Utrecht (Holanda) la futilidad de los esfuerzos represivos. Supongamos -señalaba este funciona­rio- que los esfuerzos represivos son tan satisfactorios que permiten doblar las intercepciones. No habría sin embargo ninguna diferencia relevante puesto que un 80% o 90% de las drogas seguirían llegando a los consumidores[22].

 

Sin embargo, tal vez lo más grave no sea la ineficacia manifiesta de la "guerra a las drogas"  en conseguir su objeti­vo de reducir la oferta de las drogas declaradas ilegales, sino que esta estrategia de prohibicionismo máximo ha sido muy exitosa en provocar múltiples efectos perversos.

 

De un lado, esta prohibición ha consolidado una poderosa economía ilegal internacio­na­lizada basada en las ganancias extraordinarias provenientes de la ilegali­dad: en efecto, los precios de la droga, por la sola ilegali­dad, se multiplican en forma fantástica: pero estas ganancias, que operan como una especie de impuesto de facto, no son apropiadas por el Estado sino por las organizaciones de narco­trafi­cantes. La ilegali­dad provoca así un monopo­lio criminal de la distribu­ción, con todas las secuelas que eso tiene en términos de violen­cia, corrup­ción e inestabilidad institucional.

 

De otro lado, la estrategia estadounidense ha sobrecargado el aparato judicial penal: actualmente en Estados Unidos, la tercera parte de los presos federales están encarcelados por delitos de droga y anualmente la policía nortea­mericana efectúa más de 750.000 arrestos por asuntos de droga[23].

 

En tercer término, la prohibición ha inducido conductas delincueciales en algunos usuarios que recurren a robos o atracos para procurarse un producto artificialmente caro.  Además, la prohibición ha terminado por con­ver­tir a poblaciones enteras en delincuentes: si, a mediados de los ochenta, se calculaba que en Esta­dos Unidos aproximadamente unos 40 millones de personas habían usado drogas ilícitas, eso significa que teóri­camente esos 40 millo­nes eran delin­cuentes pues habían violado las leyes antinarcóti­cos[24]. Esa inflación delincuencial hace per­der a la ley penal toda su eficacia como mecanismo regulador de la convi­vencia ciudada­na.

 

En cuarto término, esta estrategia ha fomentado la creación de un derecho penal cada vez menos liberal y con mayores restricciones a garantías ciudada­nas. En los Estados Unidos, la lucha contra las drogas ha minado las libertades civiles, posibilitando tests obliga­torios para detectar consumidores, aumentando las facultades poli­ciales de detención y registro, y creando un ambiente generalizado de autoritarismo.

 

En quinto término, la guerra a las drogas ha estimulado comportamientos racistas. Todos sabemos lo que hoy significa, a nivel internacional, ser colombiano, peruano o boliviano. Pero el asunto viene de más lejos. Análisis históricos han mostrado que la crimi­nalización de ciertas drogas -independien­temente de la búsqueda de control del consumo- puede operar como mecanismo de segrega­ción y control de ciertas poblaciones. Así, en 1909 hubo en Estados Unidos una criminali­zación diferencial del opio: se prohibió fumar opio pero no se crimina­lizó el consumo de otras formas de opiáceos como la morfina y la heroína que parecen ser más dañinos en térmimos de salud.  Y en ello jugó un papel esencial un racismo encubierto en los Estados Unidos de parte de los anglosajones contra la pobla­ción china -principa­les fumadores de opio en esa época- debido a la competencia cre­ciente de esta minoría en el mercado de traba­jo[25] Las políticas antidrogas per­mi­ten entonces -invocando un valor más allá de toda sospecha como la salud pública- legitimar formas de segregación social.

 

En síntesis, la guerra a las drogas tiene no sólo efectos criminógenos -al inducir conductas delictivas muy diversas- sino que facilita la consoli­dación de dispo­sitivos autori­tarios de control social más propios de Esta­dos policiales que de regímenes democráticos y esta­dos de derecho. Pero los efectos perversos de la prohibición desbor­dan ampliamente los Estados nacionales y se proyectan en forma peligrosa a las relacio­nes internaciones, ya que, en años recientes, la lucha contra las drogas ha asumido formas militares e inter­ven­cionistas: los Estados Unidos, que hicie­ron de las drogas un asunto de seguridad nacional, se han convertido así en la policía anti­narcó­ti­cos en el plano interna­cio­nal, con capa­cidad autónoma de captura de presuntos narco­trafi­cantes en otros países, aun sin el consen­timien­to del respecti­vo gobierno. En 1990, la Corte Supre­ma de ese país autorizó a las fuer­zas de segu­ridad estado­unidenses a allanar en el extran­jero, sin orden judicial, ya que según, su crite­rio, las garan­tías consti­tucio­nales no se apli­can para opera­cio­nes en el extranje­ro[26]. Posteriormente, en 1992, la misma Corte Suprema de Justi­cia autorizó al gobierno a ignorar tratados de extradición para secues­trar en el ex­tranjero a personas busca­das por la justicia estadouni­dense, sin obtener la aprobación del país donde tenían lugar las capturas. El argumento: los secues­tros son legíti­mos siempre y cuando el tratado no los prohiba expre­samen­te, puesto que no es función de un tribunal interro­garse sobre la manera como una persona llega ante ellos[27].

 

Los Estados Unidos han utili­zado además polí­ticamente el tema de las drogas, para defender otros intereses, en particular geopolíti­cos, como lo muestran numero­sos ejem­plos muy conocidos y documentados[28]: la participación de la CIA en el tráfico de heroína en el sudeste asiático, durante los años sesenta, a fin de financiar movi­mientos anticomunistas; el apoyo de los Estados Unidos a los rebel­des afga­nos del norte de ese país que luchaban contr la Unión soviética, a pesar de que se sabía que éstos financiaban gran parte de su arma­mento con el tráfi­co de drogas; las relaciones contradictorias de los Estados Unidos con el régimen del General Noriega en Panamá, etc. Uno de los casos más significativos fue el escándalo Irán-Contra-Gate, en el cual la CIA y el Consejo Nacio­nal de Seguridad (NSC) utilizaron el dinero de la droga para financiar a los Contras de Nicaragua, tratando de eludir así la prohibición que estableció el Congreso de Estados Unidos, en octubre de 1986, de continuar la ayuda militar contra el gobierno sandinis­ta. Los aviones que traían de Estados Unidos las armas para los Contras refugiados en Costa Rica, eran cargados repar­tían con cocaí­na suministrada por el Cartel de Me­dellín, que era llevada a los Estados Unidos[29].

 

Todo lo anterior es muy grave; sin embargo, la paradoja -y tal vez la más impactante consecuencia negativa- de la guerra a las drogas es la si­guiente: a pesar de hacerse en nombre de la salud pública, las actuales políticas no se han traducido en una mayor protección al consumidor sino todo lo contrario.

 

De un lado, porque la combinación de tratamiento médico obligatorio con la amenaza de sanción penal termina por marginar al consumidor. Y en gran medida esa marginalidad, más que el uso de la droga en sí misma, es la que provoca los mas graves efectos al usuario. Así, la marginalidad del consumidor de heroína lo obliga a utilizar jerin­gas usadas, lo cual ha producido un aumento alarmante del SIDA en esta población.

 

De otro lado, la prohibición evita un control de la calidad de los productos por el Estado, lo cual es muy grave para la salud pública. Supongamos que el alcohol estuviese prohibido. En tal caso, uno no podría comprar tragos certificados en expendios controlados sino que uno tendría que recurrir a compras clandestinas ¿Ima­ginan ustedes las cantidades de muertes o de personas ciegas por trago adulterado con alcohol metílico? Pues eso exactamente sucede en el mercado de drogas ilíci­tas. Así, en España, en el 90% de los casos de muertes por supues­ta sobre­do­sis de heroína, las personas han sido encontra­das con la jeringa aún en el brazo. Eso pareciera indicar que no se trata de una sobre­dosis, pues "el shock opiáceo no es fulminante sino que provoca un largo coma respiratorio del que se puede sa­lir"[30]. En tales casos, lo más proba­ble es que la persona haya muerto envenena­da por las sustancias tóxicas con las que los trafi­cantes habían cortado el produc­to, lo cual parecer confirmado por el siguiente hecho: entre 1920 y 1930, en la misma España, la morfina y la heroína se vendían en farmacia con receta: en esos años -según el filósofo Antonio Escohotado- "no se resgistró ni una sola muerte por sobredosis"[31].

 

En tercer término, la "guerra a las drogas" genera un énfasis en la interdicción y la represión que desvía recursos de la prevención y la ayuda a los toxicó­manos, de tal manera que muchos que quisieran entrar a trata­mientos no pueden hacerlo, lo cual los lleva nuevamente a la margina­lidad. Así, en Nueva York, entre 1971 y 1973, mientras hubo recursos para el pro­grama de distri­bución de metadona y creció el número de perso­nas que podían partici­par en los mismos, los arrestos, las denuncias por robo y los casos de hepati­tis por infección intravenosa disminu­yeron considera­blemen­te; en cambio, a partir de 1974, los recursos no fueron ya suficien­tes para admitir nuevos toxicómanos; la delin­cuen­cia dejó de dismi­nuir[32].

 

Finalmente, estas estrategias de derecho penal máximo llevan a que la sociedad eluda su responsabilidad en los problemas de abuso de drogas, puesto que se cree que con la represión todo queda en buenas manos: jueces, poli­cías, militares y médicos. De esa manera, la prohibición y el sistema punitivo y médico erosionan los mecanismos socio-cultura­les que las pro­pias sociedades podrían desarrollar para controlar los abusos. Con razón, "arguyen algunos liberales, uno de los más significativos costos impuestos por las prohibiciones gubernamenta­les es el decaimiento de las normas sociales que a menudo operan más poderosa y efectivamente que las intervenciones guberna­mentales.[33]"

 

Una conclusión se impone: la prohibición y la guerra a las drogas, lejos de permitir un mayor control de la producción, distribución y consumo de las drogas ilícitas, "descontrola" ese mercado, sometiendo así a los usuarios a redes violentas de distribución, con todos los efectos perversos que hemos señalado. Los costos de la prohibición son entonces enormes mientras que su único eventual beneficio -una posi­ble disminución de los abusos de sustancias sicotró­picas gracias a la intervención punitiva del Estado-, son inciertos, como lo vere­mos posteriormente. Eso muestra que los eventuales beneficios del prohi­bicio­nismo son infini­tamente menores que sus costos. En muchas ocasio­nes no son las drogas las que matan sino la prohi­bi­cion. Y esto por cuanto en muchos aspec­tos las drogas no son prohibi­das porque son peligro­sas sino que terminan siendo peligrosas porque son prohi­bidas. Con ello no quiero decir que sustancias como el bazuko o la heroína no tengan riesgos; sim­plemen­te insisto en que en la mayoría de los casos los efectos más devasta­dores del abuso de las drogas no pro­vienen de sus efectos farmacoló­gicos sino de las condiciones de ilegalidad en que los consumos son efectuados.  Por eso, creo que -siguiendo la termino­logía de los crimi­nólo­gos- los "problemas secun­darios" derivados de la prohi­bi­ción son mucho mayores que los llama­dos "problemas prima­rios"[34], es decir los que estarían ligados al simple consumo de las drogas si la prohibi­ción no existiese.

 

Este fenómeno aparece reconocido de manera tácita en la evolución misma de los tratados internacionales sobre drogas. La Convención Unica sobre estupefacientes de 1961 -que fue la que finalmente estableció una prohibición universal y absoluta de ciertas drogas- sólo habla de los eventuales problemas sociales y de salud ligados a la toxicomanía; es una convención centrada en los problemas prima­rios, y por eso no menciona nunca fenómenos como la existencia de organizaciones criminales, la violencia o la inestabilidad institu­cional. En cambio, la Convención de Viena de 1988 está centrada en los efectos corruptores del tráfico de drogas sobre los Estados y la economía. Habla por ejemplo de "los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguri­dad y la soberania de los Estado". Podemos entonces decir que la Convención de Viena de 1988 está centrada en controlar "los problemas secun­darios" derivados de la prohibición[35]. Esto signi­fi­ca que la Convención de 1988 busca controlar los males que provocó la propia Conven­ción de 1961..., pero para ello y contra toda lógica reccurre a la misma fórmula de 1961 pero acentuada: la prohibición extrema bajo forma de guerra a las drogas.

 

4.2. Las estrategias de reducción del daño.

 

El otro modelo de política antidrogas existente es denominado por sus defensores como una estrategia de reducción del daño, la cual no es el resultado de un modelo teórico esbozado por algún intelectual afortunado, sino que se desarrolla en forma pragmática en diversas partes de Europa, a partir de una reflexión sobre las limitaciones y los efectos negativos de las políticas puramente represivas. Su finalidad no es entonces eliminar totalmente de la sociedad el consumo de las drogas, ya que este objetivo es considerado poco realista, sino reducir los daños resul­tantes del abuso de sustan­cias sicotrópicas y de las propias políti­cas de control. Estas estrategias pretenden entonces, utilizando el lenguaje criminológico presentado anteriormente, minimizar no sólo los efectos primarios relacionados con el abuso de sustancias sicoactivas sino también reducir los costos y daños secundarios, esto es, aquellos que derivan de las propias políticas contra las drogas. El ejemplo más conocido, pero no el único, de esta estrategia es Holanda, por lo cual lo analizaré brevemente

 

Hasta mediados de los años setenta, Holanda siguió una polí­tica represiva similar al resto de países europeos, pero viendo los efec­tos contraproducentes de la misma, en esa fecha la varió sustancialmen­te[36]: en Holanda, a pesar de que se persi­gue el gran tráfi­co de drogas, se ha despenali­za­do de facto la distribución minorista y el consumo de las drogas suaves como la marihuana, y se ha evita­do crimi­nalizar al consumidor de drogas duras como la heroína. Por eso el gobierno Holandés, en vez de conducir al consumidor de heroína a la margi­na­lidad mediante una repre­sión acentuada, le brinda una amplia gama de programas de apoyo: distribu­ción gra­tuita de jeringas para evitar la extensión del SIDA; suministro de sustitutos como la metadona para evitar el síndrome de abstinencia; ayuda profe­sional voluntaria para el droga­dicto que así lo desee; desarrollo de programas comunitarios destinados a integrar socialmente al consumidor, etc. 

 

Como vemos, la política holandesa pretende disminuir el abuso de sustancias sicoactivas, pero evitando al máximo marginalizar a los consumidores, pues se considera que de esa la criminalización de los usuarios agrava los problemas sociales. Por eso el enfoque holan­dés de la reducción del daño insiste en los derechos humanos de los consu­midores y busca su "norma­lización", ya que parte del supuesto de que la mejor manera de minimizar los daños derivados del abuso de sus­tancias sciotrópicas es "integrando a los consumidores dentro de la sociedad normal, en lugar de aislarlos en clínicas, programas, tiendas y vecindarios.[37]".

 

Esa política holandesa ha tenido efectos posi­tivos. En primer término, es una política más económica que la guerra a las drogas. Así, el dinero gastado en la aplicación de la ley per cápita es cuatro veces más elevado en los Estados Unidos que en Holanda, y eso a pesar de que este último país gasta el doble de dinero por cada preso, a fin de tener buenas condiciones en las prisiones[38].

 

De otro lado, los costos sobre los derechos individuales son menores ya que el número de personas privadas de la libertad por infracción a las leyes contra las drogas por cada cien mil habitantes es en Estados Unidos diecisesis veces mayor que en Holanda. En efecto, a fines de los ochenta había 400 000 presos por tal motivo en Estados Unidos, mientras que en Holanda eran 1.500, lo cual significaba tasas relativas de 160 y 10 por 100.000 habitantes respectivamente[39].

 

En tercer término, sus resultados en términos de salud son alentadores. No sólo el número de heroinómanos no ha crecido sino que éstos pueden llevar una vida más normal y están en mejor estado de salud que los que viven en otros países. En efec­to, un estudio mostró que, a mediados de los ochen­ta, los casos de sida por inyec­ción intra­venosa eran de 67% en Italia, 21% en Francia y 8% en Holan­da[40]. Igualmen­te, la tasa de mortali­dad de los heroinómanos en Holanda es de 0.5% frente a más del 2% en los otros países[41]. Fi­nal­mente, los heroinómanos en Ho­lan­da están más dis­pues­tos a aceptar una ayuda profesional que los de otros países en los que ese trata­miento es obligatorio, bajo amenaza de sanción penal[42]. 

 

Por último, y contrariamente a lo que supondrían los defensores de las estrategias más represivas, estas políticas más liberales no se han traduci­do en aumentos dramáticos del consumo. En Holan­da, desde 1977  el consumo de marihua­na y haschich ha bajado sensi­ble­mente y el número de heroinó­manos se mantiene esta­ble[43].

 

4.3. Una comparación estructural de los modelos I y II

 

La anterior comparación muestra las ventajas aparentes de la estra