RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO COLOMBIANO POR DAÑO AMBIENTAL*
Juan Carlos Henao
Profesor Titular Facultad
de Derecho
Universidad Externado de
Colombia
Uno de los campos que mayores
transformaciones está generando en el derecho de la responsabilidad civil, lo
es el del medio ambiente. Así, por ejemplo, la noción de culpa se afirma
largamente superada, llegando a extremos en donde se predica que "el que
contamina paga". Las teorías de causalidad son cuestionadas en su utilidad
práctica, cuando se trata de determinar hechos dañinos y autores frente a un
daño ecológico con años de evolución. Las formas reparatorias tradicionales no
dan a basto para indemnizar. Los límites de la responsabilidad, esto es, de
porqué y cuándo quien ha contaminado debe reparar, son inciertos en sus
fundamentos.
Lo
anterior es apenas natural en la medida en que ha habido un
"surgimiento" de la conciencia marcado por la importancia del habitat
en la tierra, de sus calidades, de su protección y, naturalmente, de su daño, a
punto tal que el tema del medio ambiente es uno de los de mayor trascendencia
en la agenda internacional de los Estados. El daño en la capa de ozono,
ampliamente difundido, al igual que tragedias como la ocurrida en diciembre de
1984 en la fábrica de Unión Cardibe en Bhopal-India -3000 personas muertas y
200.000 lesionadas-, han producido
durante años una primera alerta sobre un peligro en el cual, por demás, se
cuestionaría la función real de las reglas de la responsabilidad civil. La
probabilidad de daños altamente destructivos que generan temor al ser humano y
aún de daños reiterados que sin generar catástrofes sí preocupan por ser
irreparables, ha conllevado a que la prevención de daños sea una de los
objetivos del derecho ambiental.
La
ecología ha marcado así uno de los polos de tensión social existente en nuestra
época: el temor de una forma de producción insensible al entorno natural se
contrapone con posiciones antagónicas al progreso. Pareciera que los extremos
son que se daña ilimitadamente o que no se daña nada. Mas estos extremos, como
ocurre normalmente, deben ser llevados a un punto de equilibrio y coexistencia,
porque como tales, son viciosos.
Ninguno
de los dos debe existir en su forma pura. La voracidad capitalista porque ha
mostrado ejemplos que hacen pensar en el derecho penal ambiental, lo cual es
todavía patente en países subdesarrollados como el nuestro. Así como se rechaza
un capitalismo insensible se debe excluir una posición que aniquile o disminuya
notoriamente la posibilidad de progreso. Se comparte así la posición del
polémico e interesante "padre de la ecología", James Lovelock, para
desestimar a los "ecologistas" -que él llama así, a secas-, cuando
afirma que, "tienen el corazón bien puesto, pero la cabeza mal hecha. Se
equivocan de combate al atacar los problemas mas superficiales del medio
ambiente"[1]. Y cita, a nivel de ejemplo, la lucha contra la
contaminación, pues afirma que "las rosas florecen mejor en el corazón de
Londres, supuestamente contaminado, que en mi Cornualles, donde son atacadas
por hongos y por insectos. Nada es mas contaminante que un rebaño de vacas;
guardando las proporciones, !las vacas producen mas
residuos y gases tóxicos que cualquier fábrica!". En la misma tónica,
considera "superficiales las campañas contra la energía nuclear. Los
ecologistas consideran que lo nuclear es demoníaco. Sin embargo, se trata de
una energía natural. El universo no es mas que una infinita cadena de explosiones
nucleares". Otro de los errados conceptos que se mueven, en su parecer, es
el de los agujeros en la capa de ozono, respecto de los cuales se pregunta si,
"¿no será acaso un medio utilizado por Gaia
para compensar este calentamiento o 'efecto invernadero'? Resulta que el varec,
la acumulación de algas en los mares, produce de forma natural yodo, el cual se
escapa a la atmósfera y destruye el ozono. Esta destrucción natural es mucho
mas considerable que la producida por los CFC de nuestros aerosoles". Con su
teoría plasmada en el libro Gaia
escrito en 1974, Lovelock cuestiona severamente a quienes "odian el
progreso".
Como
se observa, son muchas las posiciones ideológicas que se manejan en la
aproximación al tema, y muchos los intereses que se expresan. Sin embargo, las
normas ambientales, que son fuertemente marcadas por tratados o declaraciones
internacionales, se encargan de acercar ambos polos. No en vano a partir del
concepto de Desarrollo Sostenible, "los seres humanos... tienen derecho a
una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza", porque,
"el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras"[2].
Pero
ese criterio de Desarrollo Sostenible en muchas ocasiones no se respeta en la
actividad humana, porque se daña antijurídicadamente el medio ambiente,
surgiendo la responsabilidad civil como un discurso que influye notoriamente en
la cadena de producción de bienes. Es este precisamente uno de los grandes
aportes que puede hacer la teoría de la responsabilidad civil, en la medida en
que la indemnización de daños ambientales será un factor esencial en la
regulación del mercado. Es indiscutible que sentencias, así sean en mínimo
número, que condenen a empresarios a resarcir perjuicios ecológicos, repercuten
ampliamente sobre el costo de la producción de los artículos necesarios para el
ser humano, sobre el mercado asegurador e, igualmente, sobre el concepto mismo
de Desarrollo Sostenible.
Es
por ello que, "el primer objetivo es responsabilizar al contaminador por
los daños que causa. Si quienes contaminan se ven obligados a sufragar los
costes relacionados con el daño causado, reducirán sus niveles de contaminación
hasta el punto en que el coste marginal de la descontaminación resulte inferior
al importe de la indemnización que habrían tenido que abonar. De este modo, el
principio de la responsabilidad ambiental hace posible la prevención de los
daños y la internalización de los costes ambientales. La responsabilidad
ambiental también puede facilitar la adopción de mayores precauciones, mediante
la prevención de riesgos y daños, así como fomentar la inversión en el ámbito
de la investigación y el desarrollo, con fines de mejora de los conocimientos y
las tecnologías"[3]. Se trata en efecto de que al contaminador le vaya
mejor produciendo con el mínimo de contaminación -ojalá al punto cero ideal-,
que pagando indemnizaciones por los daños que deba resarcir según las reglas de
la responsabilidad civil. En el clásico ejemplo, se trata de que sea mas barato
colocar chimeneas en una industria, que pagar mediante la indemnización civil
la lavandería de los vecinos y la muerte de los pájaros que alteren el
ecosistema.
Se
observa entonces la importancia de la claridad de un régimen de responsabilidad
civil en este campo, y por ello el tema es apasionante, máxime si se trata de
la responsabilidad del Estado, que adicionalmente permite cuestionar el papel
que éste debe jugar en la regulación y en la protección del medio ambiente, y
permite también estudiar el tratamiento que debe recibir como gran prestador de
servicios públicos y de obras de infraestructura potencialmente dañinas. Debo
anotar que a pesar del título de este escrito, aspiro a que el mismo sea util
en la concepción general de la estructura de la responsabilidad civil porque
finalmente la misma es compartida, trátese de aquella del Estado o de aquella
de los particulares. Como se observará, habrá un aparte dedicado en específico a
los eventos en los cuales el Estado puede comprometer su responsabilidad,
aunque los otros apartes son comunes con independencia de si en la declaratoria
de responsabilidad civil está o no de por medio el Estado.
Lo
anterior no me exime de comentar la dificultad en la elaboración de este texto.
Cuando nos aproximamos desde la responsabilidad civil al derecho ambiental, se
siente que la primera tiene elementos para aportar, pero también que el derecho
ambiental hace tambalear las estructuras propias de la responsabilidad civil:
surge la incertidumbre de si las teorías clásicas de la responsabilidad civil
pueden realizar un aporte significativo al novedoso tema, o si, por el
contrario, se comete el yerro de tratar de amoldar aquellas a este. Sin
embargo, no hay escapatoria para una persona que no domina el tema del medio
ambiente y, lo que es peor, que observa que la bibliografía sobre la
responsabilidad civil no es de trascendencia en los libros de derecho ambiental[4] y que la normativa que lo regula es en extremo
extensa, compleja y de dificil asimilación. No en vano se ha escrito a este
propósito, en territorio francés, que "esperamos una evolución de los
textos con mayor claridad y menos reenvío de unos a otros; con remisiones
periódicas del conjunto de textos y no solo la acumulación continua de textos
que se anulan parcialmente, se completan, se oponen y hacen finalmente pesado
el funcionamiento de las empresas. La legislación debe ser una guía que define
pilares con sus límites y no un laberinto o una selva"[5]. Por ello escribir sobre el tema se convierte en
una aventura, y como tal se ha de asumir.
Para
desarrollar el tema hemos optado por hacer el siguiente plan
: una primera parte se dedica al estudio de los elementos tradicionales
de la responsabilidad civil bajo la perspectiva del derecho ambiental, y una
segunda al estudio de los medios procesales que existen para la protección
jurídica del medio ambiente.
I. Los elementos de la
responsabilidad civil
Existen quizás tantas formas de enumerar
cuáles son los elementos de la responsabilidad civil, como autores dedicados al
tema, razón por la cual, previa una explicación, nos tomaremos la libertad de
enunciar nuestra postura personal.
Si bien en una época de la
responsabilidad civil la culpa era la única forma de justificar el porqué una
persona debía reparar un daño causado[6] -con lo cual se consideraba que los elementos de
la responsabilidad eran la culpa, el daño
y la relación de causalidad entre ambos-, se pasó rápidamente a una
concepción según la cual la responsabilidad civil no se justificaba solo porque
el autor del daño hubiese cometido culpa. Teorías de vieja data, como la del
riesgo o aún la de la responsabilidad por perturbación del vecindario,
justificaron también que, por fuera de la culpa, una persona tuviera la
obligación de reparar. La culpa dejó así de ser uno de los pilares inmanentes
de la responsabilidad civil y por ello desapareció la forma tradicional de
concebir la responsabilidad exclusivamente bajo su égida.
Con
independencia de cuál era el nuevo papel que la culpa estaba llamada a jugar en
un esquema de responsabilidad donde ya no era la única justificación del deber
de reparar, lo claro es que no se le podía privilegiar como uno de los extremos
requeridos para que pudiera ser declarada la responsabilidad civil, con lo cual
se abrió campo a la posibilidad de buscar construcciones teóricas generales
diferentes, dentro de las cuales se enmarcan las del derecho del medio
ambiente.
Dentro
de esta perspectiva, consideramos que son tres los elementos para que se
declare la responsabilidad civil de una persona, incluido el Estado: el daño,
la imputación del daño, y el fundamento del deber reparatorio. Estos extremos
marcarán el derrotero de la primera parte de este escrito. Optamos por esta
clasificación por los siguientes motivos: en primer lugar, porque el daño, así
a secas, es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima, que debe ser
resarcida en aplicación de la regla de la indemnización integral del daño. Por
ello se estudia en primer término. En segundo lugar, porque ese daño se le debe
imputar a alguien diferente de la víctima para que pueda operar la declaratoria
de responsabilidad. En tercer lugar, porque el daño que se produce a la víctima
debe también ser antijurídico, esto es, dar lugar a que el juez ordene al
responsable la traslación patrimonial a favor de la víctima.
Veamos
entonces los tres elementos.
A. Daño
El
daño es el primer elemento a estudiar en un proceso de responsabilidad civil.
Como bien lo enuncia el Rector Fernando Hinestrosa, “el daño es la razón de ser
de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su
determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de
ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las
partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se
le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse ;
todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la
conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de
comenzar la indagación por la culpa de la demandada”[7]. En similares términos se expresa el autor
argentino Goldenberg, al afirmar que, "el daño es, por lo tanto,
presupuesto de la responsabilidad civil, no de la ilicitud. Es el primer
elemento de la responsabilidad -al decir de Orgaz- en la consideración metódica
no cronológica, ya que desde ese punto de vista es el último como consecuencia
o resultado de la acción antijurídica, pues si no hay daño, es superfluo
indagar la existencia o inexistencia de los otros componentes del acto
ilícito"[8].
Esta
precisión es de importancia porque centra la forma como debe ser enfocado un
litigio de responsabilidad civil : lo primero a
indagar es el daño, porque su resarcimiento es el objeto de la institución. No
se trata, se insiste, de estudiar en primer lugar la culpa del responsable,
porque, como ya se ha dicho, la culpa puede no existir y sin embargo declararse
la responsabilidad. Si se estudia en primer término el daño se logra determinar
con exactitud para qué se lleva a cabo el proceso.
Hecha
la aclaración anterior, la siguiente es la forma como se desarrollará la
presente Sección : se inicia con la definición general
de daño (A.1), se estudia luego aquella de daño ambiental (A.2), se pasa así a
las reglas generales de la reparación de este (A.3), para estudiar
posteriormente la importante regla de la prohibición del doble pago (A.4), no
sin dejar de hacer un análisis a un ejemplo de reparación del daño ambiental
(A.5).
1. Definición general de daño
En
reciente obra publicada sobre el tema propusimos la siguiente definición de
daño: "es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima"[9]. La intención era la de explicar que no pueden
existir daños por fuera del patrimonio de una persona. Sabido es que hay
teorías que indican que dentro del patrimonio solo están los bienes
intercambiables[10], pero se estima que también están incluidos
aquellos que no lo son. A nuestro entender la persona solo tiene un patrimonio
y en él están incluidos todos los bienes y derechos de los que dispone. De
allí, entre otras, lo inocuo del concepto daño extrapatrimonial que tanto se ha
trajinado en jurisprudencia y doctrina. Bajo esta definición entiendemos que el
patrimonio está formado por bienes materiales e inmateriales, siendo daño, por
ejemplo, tanto el lucro cesante como el moral o a la vida de relación, así como
aquel que vulnera el derecho al voto.
Pero,
mas importante en relación con el presente escrito, es
dejar en claro que el único sujeto de derechos es el ser humano, y que dentro
de su patrimonio -que es lo que se intenta dejar incólume gracias a la
responsabilidad civil- se encuentran tanto su esfera propiamente individual
como aquella social. Ambas esferas le pertenecen y dan lugar al nacimiento de
los tradicionales derechos individuales subjetivos así como al de los derechos
colectivos, que por estar también en su patrimonio, son objeto de protección
ante el advenimiento de un daño.
No
se quiere con lo anterior dejar de lado la discusión frente a la postura que
pretende que el medio ambiente sea sujeto de derechos, sino que se considera
que la misma lleva ínsita una ficción inútil e inocua. Recuerdemos la discusión
en los siguientes términos: "los representantes de los elementos del medio
natural, víctimas de los daños ecológicos, deberían estar precisamente
identificados para que les sea reconocido un derecho a actuar, lo cual podría
ser la función social de las asociaciones de protección de la naturaleza y del
medio ambiente; podríamos así admitir que las cosas que componen el medio
ambiente sean sujetos de derecho y no solamente objetos de derechos, evolución
que parece ineludible"[11]. Sin embargo, la pregunta que surge es la
siguiente: ¿para qué reconocer al medio ambiente como sujeto de derechos? ¿puede el medio ambiente actuar por sí mismo? ¿podría existir derecho del medio ambiente si por mala
fortuna una bomba atómica aniquilara a todos los seres humanos? La respuesta a
los interrogantes es clara: solo el ser humano es sujeto de derechos, y por
disponer en su patrimonio de los derechos colectivos, dispone de los mecanismos
jurídicos para proteger el medio ambiente. Si el ser humano no existiera en el
planeta el medio ambiente se autoregularía.
Tampoco
se quiere obviar la discusión desde la perspectiva planteada por el autor
Emilio Latorre Estrada cuando, recordando las declaraciones de 1978 y de 1989
de la Liga Internacional de los Derechos de los Animales, afirma que, "por
primera vez no consideran al animal como un objeto (bien mueble, propiedad o
fuente de daño), sino que lo defienden por sí mismo, por su
individualidad"[12]. Creemos que se confunde la defensa de los
animales y del ecosistema en general en su relación con el ser humano, con el
hecho de que aquellos tengan o no derechos. Un animal no tiene derechos porque
no puede defenderlos por sí mismo. Siempre tendrá que existir un ser humano
detrás de su defensa, ya sea en forma individual o en forma de asociación,
liga, etc. Esta posición no significa para nada que haya una patente de corso
en la destrucción del ecosistema, y que el ser humano pueda realizar todo tipo
de actuaciones sobre el medio ambiente. Todo lo contrario. Las normas
ambientales plantean cada vez con mayor ahínco la defensa, por ejemplo, frente
a la extinción de las especies, quemas injustificadas y, en general, conductas
que no se acompasen con una adecuada relación con el ecosistema marcada por la
noción de Desarrollo Sostenible. El ser humano debe tener capacidad de
autoregularse con su universo, y a pesar de que se observen conductas que
tienden a destruir este último, el problema no cambia porque los animales
tengan o no derechos.
No
se concibe entonces que el medio ambiente pueda ser sujeto de derechos, y se
estima, por el contrario, que la discusión está mal planteada, en la medida en
que ha estado mediada por el problema de la legitimación en la defensa de los
derechos colectivos. Es por ello que, bajo esta concepción, como lo dice el
autor Prieur, tienen que existir representantes de los elementos del medio
natural, los cuales, que a nuestro entender, y a diferencia de la discusión
planteada en el derecho francés en donde no existe la acción popular, lo son
cada uno de los componentes de la especie humana. Se reivindica así, bajo la
óptica de la responsabilidad civil, a un ser humano desdoblado jurídicamente en
derechos patrimoniales tradicionales y subjetivos pero también en derechos
patrimoniales que trascienden la órbita egocéntrica por tener en su haber los
derechos colectivos. Queremos con ello significar que, si patrimonio "es
el conjunto de bienes y obligaciones de una persona"[13], y si, como lo dice De Cupis, "lo que el
derecho tutela, el daño vulnera"[14], entonces el daño colectivo que vulnera un derecho
de igual naturaleza, es "aquel daño difuso, que afecta simultánea y
coincidentemente al grupo" y respecto del cual, por tanto, "cada
miembro es titular de un fragmento del interés lesionado"[15]. No sobra recordar que los derechos colectivos
"son aquellos destinados a proteger necesidades de la colectividad o de un
sector de esta"[16], y que, naturalmente, la colectividad referida se
justifica por la existencia de la persona humana. Es en este sentido que debe
entenderse que el derecho colectivo permite el ejercicio de la acción popular
que no está condicionada "por ningún requisito sustancial de legitimación
del actor distinto de su condición de parte del pueblo"[17].
Esta
posición que se asume supone una diferencia útil aunque no esencial, entre daño
y perjuicio, que permite afirmar la existencia de daños que no necesariamente
generan indemnización a favor del individuo reclamante, porque no hay lesión de
sus bienes individuales. La clave de la distinción, que parte de la idea
propuesta por el profesor francés Francis-Paul Bénoit[18], se sustenta, recordando al derecho romano, en el
hecho histórico de que los romanos "trataron tímidamente de sustituir la
noción de damnun, por la de
perjuicio: (porque) comprendieron que lo que importaba no era la comprobación
de un atentado material contra una cosa (damnun),
sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por el propietario; por eso
decidieron que el simple damnun que
no causaba perjuicio no daba lugar a reparación"[19]. Precisamente en razón de la evolución en el
derecho romano de que dan cuenta los hermanos Mazeaud, así como por una
historia marcadamente egocéntrica del instituto de la responsabilidad civil que
por fortuna hoy en día tiende a superarse, es por lo que consideramos útil,
aunque no esencial, lo reiteramos, hacer la mencionada distinción. En efecto,
en mas de una ocasión el daño como atentado material
aminora los bienes colectivos del patrimonio de la víctima y no genera sin
embargo indemnización a sus bienes exclusivamente individuales. La
indemnización es para un colectivo del cual la persona forma parte, pero que
trasciende lo estrictamente individual. Se produce así una metamorfosis del
individuo que se despoja de su carácter egoísta para reencontrarse con su
carácter social: esto influye en el derecho de acción, que es conciente de que
el ser humano puede ser egoísta pero no solamente egoísta. Bajo esta
perspectiva, se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es
el de la legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un
'giro' a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción, que viene desde
el derecho romano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se
observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la
posibilidad de obtener indemnizaciones no radica sólo en cabeza del propietario
referido por los Mazeaud, sino también del ser humano como titular de derechos
colectivos. La acción de responsabilidad civil, bajo esta óptica, no estará
entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera
egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Es así como, "esta
nueva concepción, ha abierto la posibilidad de resarcir los daños
supraindividuales; ya no solo se repara el daño particular tradicional. La
ciencia jurídica incluyó una nueva categoría; el medio ambiente, en sí mismo,
es, ahora, digno de una protección independiente de las repercusiones dañosas
que la contaminación o deterioro ecológico genera en las personas o en los
bienes susceptibles de apropiación privada"[20].
Se
debe, entonces, superar la discusión que se ha dado sobre la definición de
daño, al mezclarla con problemas que guardan relación con las acciones
procesales que existen para su indemnización, olvidando que donde hay daño hay
forma reparatoria que apunta, al menos, a dejar el bien dañado en la forma mas
parecida posible a aquella que existía antes del hecho dañino. Daño es
entonces, se reitera, aminoración patrimonial sufrida por la víctima, y la
indemnización, para la cual siempre tiene que existir acción, es el objeto de
la responsabilidad civil.
El
profesor Tamayo Jaramillo, en actitud que me honra, critica la anterior
posición afirmando que, se "confunde el problema de la legitimación en la
causa desde el punto de vista procesal, y la legitimación sustantiva. En efecto,
cuando alguien cobra el daño colectivo, lo hace a nombre de la colectividad y
no en su propio nombre. Prueba de ello es que las indemnizaciones del daño
colectivo, generalmente son destinadas a recuperar para la colectividad el
beneficio de que ha sido probada(sic)"[21]. Si bien me atribuye una definición que no doy de
daño -"Para el autor, sería daño la simple destrucción o deterioro de un
objeto", creemos que la polémica es interesante en aras de dilucidar si la
distinción entre daño y perjuicio tiene alguna utilidad o, si, por el
contrario, debe ser superada.
Insistimos
en que cuando un ser humano sufre una afrenta a un derecho colectivo del cual
es titular, sufre daño, y por tanto, el problema es de legitimación sustantiva
y no solo procesal. El daño es la sustancia y la acción lo procesal. No se
trata de afirmar que porque la vulneración de un derecho colectivo supone
indemnización a favor de la colectividad la persona humana no sufre daño en su
patrimonio. Claro que sufre daño, porque se aminora su patrimonio. Es en este
sentido que se reivindica la útil distinción entre daño y perjuicio, recordando
que el único objetivo que busca es el de insistir en la función que debe
cumplir con mayor ahínco la responsabilidad civil. No se requiere entonces que se
me lesione un derecho subjetivo tradicional para que exista daño, sino que
basta la afrenta a un derecho colectivo, porque la lesión de dicho derecho
también es daño sufrido por la persona. Recordando al profesor Martin, se puede
afirmar que, "titulares de un derecho subjetivo, los usuarios del medio
ambiente pueden ver protegidas sus prerogativas de manera automática sobre el
modelo de derechos reputados inviolables tales como el derecho de propiedad o
los derechos de la personalidad"[22].
2. Definición de daño ambiental
Como
preámbulo a esta parte del escrito, se debe tomar partido acerca de si las
nociones de daño ambiental y daño ecológico son o no sinónimas. Como bien se ha
explicado, "el ambiente comprende a la ecología por ser mas amplio pues
aparte de la biósfera está compuesto también por los recursos naturales
inertes: la tierra, las aguas (hidrosfera), los minerales (litósfera), la
atmósfera y el espacio aéreo, los recursos geotérmicos y fuentes primarias de
energía lo que magnifica su campo con relación a la ecología. Ese criterio
aconseja utilizar el término daño
ambiental por ser comprensivo del ecológico"[23]. En adelante se utilizará dicho concepto a pesar
de que en lengua francesa se hable, como se verá, de daño ecológico, que debemos pasar a definir.
La
propia ley colombiana se ha encargado de dar una definición de daño ambiental.
Para comentar cabalmente dicha definición, se debe recordar que la misma está
inserta en el artículo 42 de la ley 99 de 1993, que se refiere a las Tasas
Retributivas y Compensatorias, lo cual significa que no tenemos una definición
concebida como tal, sino como elemento de cuantificación de la tasa
retributiva. En este sentido no se trata propiamente de una definición
concebida para tal efecto por la ley, como es usanza en este campo legislativo
en donde hay artículos que dan definiciones, sino de una definición dada para
efectos de fijar el alcance de otro concepto. En efecto, para fijar la tasa se
señalan algunos factores a tener en cuenta, tales como el "valor de depreciación
del recurso afectado", el de "los costos sociales y ambientales del
daño, y los costos de recuperación del recurso afectado", y, lo que aquí
interesa, el de "la evaluación económica de los daños sociales y
ambientales causados". Comprende entonces la Tasa Retributiva daños
sociales y ambientales, y bajo estas condiciones se pasa a la definición de
estos últimos, así: " Se entiende
por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o
la renovabilidad de sus recursos y componentes (itálicas fuera de
texto)". Este texto debe ser leído en concordancia con el artículo 8° del
decreto 2811 de 1974, porque en este se ejemplifican los factores que
deterioran el medio ambiente[24].
La
definición en términos legales con el propósito ya indicado coincide con el
llamado Daño Ambiental Puro, en el entendido de que, "aquello que
ha caracterizado regularmente las afrentas al medio ambiente es que no afectan
especialmente una u otra persona determinada, sino exclusivamente el medio natural
en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos
designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la
fauna salvaje. Se trata entonces de aquello que se ha convenido llamar
'perjuicios ecológicos puros'"[25].
No
sobra reiterar que la ventaja de la "definición legal" que hemos
visto es el ser genérica, al comprender todo tipo de daños al ecosistema. Es
una ventaja solo en la medida en la que se le aísle del concepto de tasa
retributiva, porque los daños al ecosistema no necesariamente tienen relación
con las tasas que se pagan por la contaminación, como puede ser el robo de
huevos o crías -piénsese en los huevos de iguana-, la destrucción de hábitats,
etc. En estos casos hay daño a pesar de no haber tasa retributiva. Pero también
se debe aislar la noción de daño ambiental de lo que constituye el pago de las
tasas porque, como se verá, sus alcances son disímiles así como lo es su
naturaleza. En estos casos el daño no se paga con la tasa.
Esta
definición de Daño Ambiental Puro como afrenta a los bienes ambientales,
está indudablemente relacionada con otro concepto que bien podríamos denominar Daño
Ambiental Consecutivo, bajo el cual se estudian las repercusiones de una
afrenta al medio ambiente pero respecto de una persona determinada, es decir,
las repercusiones que la contaminación o el deterioro ecológico generan en la
persona o bienes apropiables e intercambiables de los particulares. Es esta una
de las características del Derecho Ambiental porque el daño ambiental se causa
siempre a la colectividad, pero con repercusiones, en ocasiones, sobre bienes
individuales. En efecto, la persona tiene posibilidad de accionar en su nombre
para pedir una indemnización propia (Daño Ambiental Consecutivo), como
de accionar en nombre de una colectividad para pedir una indemnización de la
cual no se puede apropiar pero de la cual sí puede gozar, que es realmente la
que constituye la reparación del daño ambiental en su estado puro.
La
precisión es importante porque cierto sector de la doctrina ha definido el daño
ambiental no solo como aquel que lesiona el derecho colectivo del medio
ambiente, sino como aquel que lesiona derechos individuales apropiables. Es
decir, que dicho daño "puede lesionar un propietario o un poseedor así
como una persona que solo posea el derecho de vivir sin molestias"[26]. Si bien la apreciación es cierta porque dicha
dualidad caracteriza la mayoría de eventos de daños ambientales, consideramos
que peca por no no resaltar la especificidad de lo que denominamos Daño
Ambiental Puro, que excluye la posibilidad de que la indemnización del
mismo acrezca exclusivamente el patrimonio individual. La reparación del Daño
Ambiental Puro restablece el derecho colectivo vulnerado, con lo cual se
excluye que restablezca solo un derecho individual: su objeto es diferente. Si
bien en ocasiones el daño ambiental se puede reparar indemnizando al
propietario individual, como por ejemplo cuando hay una quema de un terreno de
propiedad privada, también es cierto que esa indemnización es para el
"propietario" porque llega directamente a su patrimonio. Se podrá
decir que el derecho colectivo se beneficia con la indemnización individual, y
es cierto, pero solo de manera indirecta, porque dicha indemnización ingresa
primero al patrimonio del propietario, quien podrá disponer de los derechos que
le son inherentes en tanto tal. El derecho de dominio, así sea con la
consustancial función social y ecológica, lo ejerce el propietario.
Que
la indemnización dada al propietario sea o no suficiente para indemnizar el Daño
Ambiental Puro, es otra discusión. En efecto, puede ocurrir que a pesar de
que se indemnizó al propietario por el terreno quemado, y se volvió a
restablecer el mismo, se produjeron otros daños al ecosistema que quedan sin
reparar, y que serían objeto de otra indemnización. Aun más, puede ocurrir que
a pesar de que el propietario individual no quiera iniciar acción para
restablecer su terreno, se pueda reparar el medio ambiente mediante una acción
popular. Es decir, prevalece la posibilidad de proteger el derecho colectivo en
la hipótesis en comento, esto es, cuando quien tiene una disposición directa
sobre tal derecho no tenga interés de buscar la reparación.
Esta
posición se refuerza por la "función social de la propiedad que implica
obligaciones", según manda el artículo 58 de nuestra Constitución en el
cual, además, se afirma expresamente que, "como tal, le es inherente una
función ecológica". Esta posición supone "que el derecho de propiedad
ya no es un derecho subjetivo, sino que da lugar a la concepción de función
social, según la cual la garantía de la propiedad privada queda condicionada a
que ella responda a los intereses de la colectividad. El titular debe actuar de
forma que, además de no causar perjuicios a la comunidad, garantice que el uso
de la cosa reportará beneficios a ésta"[27].
Se
observa entonces que en el derecho del medio ambiente existe la particularidad
de que siempre hay un daño a un bien de la colectividad, y que en ocasiones ese
daño al bien de la colectividad repercute sobre un bien apropiable por un
patrimonio particular, así tenga, obviamente, que cumplir con su función social
o ecológica. No se comparte así la definición del profesor De Miguel Perales
porque se centra en el Daño Ambiental Consecutivo sin dar relevancia el Daño
Ambiental Puro, que es el que realmente interesa a la materia[28]. El error reside, se repite, en el hecho de que
considera Daño Ambiental Puro las consecuencias que sufren bienes
ambientales apropiables por los particulares, siendo que, en estricto sentido,
el daño ambiental no puede tener tal particularidad, porque es precisamente
sobre un bien colectivo. Es cierto que hay bienes ambientales que se pueden
apropiar por particulares -sería el caso del suelo o del agua que nace y muere
en una misma heredad (art. 677 del Código Civil)-, pero ello no le quita la
característica de bien ambiental y de lesión a un derecho colectivo que supone
la posibilidad de que, aún si el propietario no desea su reparación, la puede,
y aún la debe buscar, cualquier otro ser humano o cualquiera entidad pública o
privada.
Sobre
la base de la concepción anterior, en donde el Daño Ambiental Puro se distingue
por "afectar el normal
funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes", así como por ser "supraindividual", nos alejamos
entonces de la esfera estrictamente individual, en el sentido de bienes
apropiables, como elemento definitorio del daño al medio ambiente. Es aquí donde
nuevamente el derecho ambiental permite predicar que la afrenta al patrimonio
no es individual en su sentido clásico, sino en su sentido socializado. Es así
como, "este público recibe el agravio colectivo, al cual no se puede
responder aislada o individualmente para evitar que el daño se extienda,
continúe o se repare. La acción de defensa o de reparación no puede estar sólo
en cabeza de cada damnificado. Tiene que ser colectiva como lo es también el
daño causado"[29]. Es por ello que el daño se da directamente al
ecosistema e indirectamente al ser humano que se sirve de él, y es por ello por
lo que la persona solo puede reclamar a favor del ecosistema gracias a su
relación con él. Si se logra hacer la distinción entre Daño Ambiental Puro y
Daño Ambiental Consecutivo, logramos la claridad de saber qué es lo que se está
indemnizando por una u otra vía, porque determinamos con anterioridad aquello
que se dañó. La distinción señalada entre Daño Ambiental Puro y Daño
Ambiental Consecutivo marcará no sólo la forma de reparación del daño, sino
la finalidad de cada acción que busca proteger el medio ambiente.
Buen
ejemplo de esta posición es la Convención de Lugano en donde se señala que da
lugar a reparación "toda pérdida o daño que resulte de la alteración del
medio ambiente", en el cual se entienden comprendidos recursos como el
agua, el aire, la fauna y la flora, así como la interacción entre ellos.
Se
concluye entonces que Daño Ambiental Puro es la aminoración de los
bienes colectivos que conforman el medio ambiente, y que Daño Ambiental
Consecutivo es la repercusión del Daño Ambiental Puro sobre el
patrimonio exclusivamente individual del ser humano.
3. Reparación del Daño Ambiental Puro
Es
en el estudio del Daño Ambiental Puro en donde el derecho del medio
ambiente tiene mucho por aportar, y en donde se deben centrar los esfuerzos
para lograr criterios jurídicos que permitan la reparación de tal tipo de
daños. Como bien se dice en el reciente Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental de la Comunidad Europea, "sobre los daños causados a la
biodiversidad no existen normas ni criterios suficientemente desarrollados, ... motivo por el cual habrá que elaborarlos"[30].
Si
bien es cierto algunos autores sostienen que el Daño Ambiental Puro no
puede ser objeto de reparación[31], consideramos que dicha posición es equivocada,
porque a pesar de que en la mayoría de los casos no se puede lograr el objetivo
de reparar el medio ambiente como si el daño no hubiere ocurrido, sí se puede
predicar otra forma reparatoria, que busca dejar el bien en la forma mas
parecida posible a la que tenía antes del daño. Esta lógica, por demás, se
predica de la responsabilidad civil en general.
Sin
embargo, por tratarse de bienes colectivos que componen el medio ambiente, y
por lo que no hay patrimonio individual que pueda apropiarlos, no es de
extrañar que, "privilegiar la reparación en especie por sobre la
indemnización dineraria, constituye otra de las evoluciones del moderno derecho
de daños, de particular trascendencia en materia de protección del medio
ambiente. La reposición de las cosas al estado anterior en aquellos casos en
que sea total o parcialmente factible, recomponer el 'hábitat' o el equilibrio
de los valores ecológicos (p. ej., repoblar un río en caso de depredación,
etc.), es la solución prevalente de la ciencia jurídica"[32].
Es
natural una tal posición en el derecho del medio ambiente, porque se parte de
que el daño se produce a un derecho colectivo y difuso que no puede ser
apropiado por un patrimonio individual. La reparación por equivalencia
dineraria no tiene sentido alguno en la reparación del daño al medio ambiente,
porque con él no se está reparando el objeto dañado sino otorgando un subrogado
pecuniario que no podrá acrecentar el bien ambiental. Esto diferencia
claramente la reparación de este daño en comento con las reglas generales de la
responsabilidad civil, en donde la indemnización dineraria equivalencial que
busca reemplazar o compensar el bien dañado, es la regla general. Se resalta la
idea de que en el derecho privado clásico el demandante tiene mayor libertad
para disponer si el dinero pagado por su bien lesionado lo reinvierte en el
mismo, o no. En el ámbito del derecho del medio ambiente el pago dinerario
nunca podrá ser equivalencial, porque el dinero no se puede dar para cambiar un
bien por otro, sino que obligatoriamente se tiene que invertir en la reparación
del ecosistema. Esta idea se encuentra apoyada por el artículo 7 de la reciente
ley 491 de 1999, "por la cual se establece el seguro ecológico, se
modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones", cuando en su
artículo 6 declara que, "cuando el beneficiario de la indemnización sea
una entidad estatal, el monto de la indemnización deberá destinarse a la
reparación, reposición o restauración de los recursos naturales o ecosistemas
deteriorados".
Si
la indemnización dineraria equivalencial no puede resarcir el daño ambiental,
se debe entonces, como se ha dicho, privilegiar la reparación in natura, que supone hacer las tareas
necesarias para que el bien lesionado vuelva a cumplir la función anterior al
hecho dañino o, por lo menos, a que la cumpla de la manera mas parecida
posible. Dicha indemnización se logra con obligaciones de hacer o con dinero
para cumplir las obligaciones de hacer, que en nuestro caso solo pueden apuntar
a recomponer el medio ambiente dañado. Es la lógica del parágrafo del artículo
7° de la ley 491 ya referida[33].
Ahora
bien, en el evento en el cual sea imposible restaurar el bien ambiental dañado,
se debe propender a que la indemnización favorezca otro bien ambiental de
similar naturaleza. Esta posición se sustenta en el hecho de que el ecosistema
es interactuado y, por tanto, si bien es cierto no se restaura el bien
lesionado sí se restaura el sistema que se verá beneficiado en su conjunto. En
efecto, "si la restauración no es técnicamente posible, o sólo lo es en
parte, la evaluación de los recursos naturales tiene que basarse en el coste de
soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos
naturales equivalentes a los que se han destruido, con objeto de recuperar el
grado de conservación de la naturaleza y la biodiversidad"[34]. Este punto es importante en la materia porque se
permite que el resarcimiento recaiga sobre otro bien ambiental distinto del
dañado, sin que se viole regla alguna con este proceder. Aún mas, esta regla es
una consecuencia lógica de la reparación in
natura, en la medida en que no se puede aceptar la indemnización por
subrogado pecuniario, como ocurre en las reglas generales de la responsabilidad
civil. Es, por ejemplo, el caso la indemnización por muerte de una persona, en
donde a pesar de que no se puede resucitar la fallecida y por tanto dar una
indemnización in natura, sí es
procedente pagar dinerariamente lo que la persona fallecida dejó de producir.
Esta hipótesis se excluye para los daños ambientales.
No
es entonces difícil concluir que la reparación del daño ambiental puro
debe ser in natura. Que toda
indemnización, sea ordenando hacer determinadas actividades o pagando para que
se hagan, solo tendrá como finalidad la recuperación del bien ambiental
aminorado para dejarlo al menos en la situación mas parecida a la que tenía
antes del daño, cuando ello es posible, o, invirtiendo en otros bienes
ambientales cuando es imposible recuperar aquel dañado.
Es
así como, por ejemplo, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil
por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos,
expresamente afirma que el daño en estas hipótesis "incluye el costo de
las medidas preventivas y las pérdidas o daños causados por tales medidas
preventivas", definiendo a estas últimas como, "todas las medidas
razonables tomadas por cualquier persona después de ocurrir un siniestro con
objeto de prevenir o minimizar los daños por contaminación"[35].
4. De la prohibición del doble pago
Es
regla general de nuestro derecho de daños el que no se puede condenar a una
persona a reparar dos veces el mismo daño. Ello conllevaría un enriquecimiento sin
justa causa a favor del patrimonio dañado así como un empobrecimiento sin justa
causa para quien estaría obligado a una doble indemnización. En este sentido el
daño es la medida de su resarcimiento.
Sin
embargo, la aplicación de la regla general en el derecho ambiental presenta
profundas dificultades. En efecto, las facultades sancionatorias o preventivas
de que dispone la autoridad ambiental, hace pensar que por diferentes vías se
puede estar indemnizando un mismo daño, lo cual iría en contra de la regla de
la indemnización plena. La pregunta que surge es entonces la siguiente: ¿se
puede afirmar que se ha pagado parte del daño, por ejemplo, en la ejecución de
la medida preventiva cuando se ha presentado una infracción? y, en caso
positivo, ¿puede ordenarse un nuevo pago en un proceso de responsabilidad
civil? De lo que se trata entonces es de aislar a partir de qué límite un daño
ya ha sido parcial o totalmente indemnizado por otra vía.
En
relación con las medidas preventivas que puede imponer la autoridad ambiental
en virtud del literal d) del numeral 2) del artículo 85 de la ley 99, que
permite ordenar la "realización dentro de un término perentorio, los
estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y las
características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así
como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas" (subrayado
fuera de texto), consideramos que la parte de la compensación o de la
mitigación del daño que ha sido abonada en cumplimiento de la medida
preventiva, no puede ser cobrada nuevamente por vía de una acción de
responsabilidad civil, porque se produciría doble pago. Por ejemplo: si con un
vertimiento líquido causo un daño y la autoridad ambiental me declara
infractor, y por tal motivo me obliga a compensar o a mitigar el daño causado,
el cumplimiento de la obligación que me impone la autoridad no puede suponer
que se cobre nuevamente por la misma causa. Es decir, toda acción de mitigar o
compensar el daño causado se tiene como indemnización del mismo, y solo podrá
cobrarse aquello que no ha sido mitigado o compensado. Es el entendimiento que
debe darse al parágrafo 2 del artículo 85 en comento, cuando afirma que
"las sanciones establecidas por el presente artículo se aplicarán sin perjuicio
del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar". Esto
significa que no se excluye la medida preventiva con la responsabilidad civil,
sino que al interior de ésta solo se puede cobrar el daño que no haya sido
pagado, ya que el rubro del daño que no esté comprendido en la ejecución de la
medida preventiva naturalmente sí se puede cobrar, a pesar de la existencia de
tal medida.
Respecto
de las tasas retributivas y compensatorias, definidas en el artículo 42 de la
ley 99, se debe marcar una sutil diferencia. Para abordar este tema, se debe
recordar con la Corte Constitucional que, "bajo esta perspectiva del medio
ambiente se planteó la necesidad de que fuesen varios los sistemas que debería
adoptar el legislador con el fin de financiar una política ambiental, en
consideración al carácter especial del que fue dotada, bajo la consagración de
principios jurídicos fundamentales, entre otros, el de la responsabilidad del
causante del daño ambiental y el de la destinación de recursos económicos con
antelación al desgaste de los ecosistemas. Esta filosofía, estima la Corte,
impregna la creación de los tributos como las tasas retributivas y
compensatorias, así como la consagración de la tasa por utilización de aguas y
la inversión obligatoria prevista en los artículos 42, 43 y 46 de la Ley 99 de
1993. Estima la Corporación que la Ley 99 de 1993, especialmente los artículos
cuestionados, implican la generación de costos económicos para quienes causan
efectos nocivos sobre los sistemas ambientales. Por ello el Congreso de la
República al expedir el marco jurídico regulatorio del medio ambiente y en
atención al principio constitucional del "desarrollo sostenible", ha
utilizado el mecanismo económico de la tasa con el fin de transmitir un costo a
quienes se beneficien de una u otra manera con la utilización de los recursos
naturales, con lo cual se están financiando las medidas correctivas necesarias
para sanear los efectos nocivos de los ecosistemas, y a través de la misma la
ley ha adoptado un sistema económico de ingresos con destino a las
corporaciones autónomas regionales, encargadas de ejecutar las políticas,
planes, programas y proyectos sobre el medio ambiente y recursos naturales
renovables"[36]. Así las cosas, el problema que se plantea es el
de determinar si las Tasas Retributivas y Compensatorias son o no excluyentes
con el daño ambiental. Es decir, si se parte de que las tasas retributivas y
compensatorias son un tributo, lo que debemos indagar es si su pago excluye o
no la posibilidad de iniciar acción de responsabilidad civil respecto de quien
ha dañado el medio ambiente.
La
Tasa Compensatoria, en razón de tener por finalidad "compensar los gastos
de mantenimiento de renovabilidad de los recursos naturales renovables"
(inciso 2° del artículo 42 en comento), no constituye per se daño, sino una política pública preventiva para el
mantenimiento del ecosistema. Dicha tasa solo se puede cobrar en la medida en
que efectivamente se haya invertido dinero en la renovabilidad del recurso. Si
dicho dinero tiene una función exclusivamente preventiva y de política pública,
su pago no puede imputarse al del daño ambiental causado porque su naturaleza
es diferente, por ser una tasa para compensar el gasto de mantenimiento del
recurso. Este pago es en efecto un reembolso por gastos hechos en la renovación
del recurso con independencia de que el interesado lo haya o no dañado. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con el recurso agua. En efecto, el artículo 43 de la
ley 99 de 1993 afirma que, "la utilización de aguas por personas naturales
o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el
Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y
renovación de los recursos hídricos...", lo cual debe leerse en
complemento con el parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997 que
estableció que, "los recursos provenientes de la aplicación del artículo
43 de la ley 99 de 1993, se destinarán con carácter exclusivo al logro de los
objetivos propuestos en la presente ley". Si bien es cierto el autor
Macías estima que "los objetivos de esa ley, ...
no son ya los de renovabilidad y protección"[37], creemos que el punto es cuestionable en la medida
en que, si bien es cierto la ley 373 no habla expresamente de "protección
y renovación de los recursos hídricos", sí contiene muchas expresiones que
indican que tal objetivo no se encuentra fuera de su alcance[38]. Sea de ello lo que fuere, lo claro es que la Tasa
Compensatoria tiene una naturaleza diferente y excluyente con la obligación de
reparar daños. Es decir, la Tasa Compensatoria no excluye la posibilidad de
obtener la indemnización de daños.
La
Tasa Retributiva se paga "por las consecuencias nocivas de las actividades
expresadas", esto es, por "la utilización directa o indirecta de la
atmósfera, del agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o
desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de
cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de
actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o
de servicio, sean o no lucrativas". Esto significa que esta tasa
"apunta al cobro... (del) valor por la
utilización de un bien público"[39], o, en el caso del agua, según el decreto 901 de
1997, al pago "por concepto de la utilización directa o indirecta del agua
como receptor de vertimientos puntuales"[40]. Lo anterior significa que su pago no tiene una
naturaleza indemnizatoria en la medida en que, como lo afirma el parágrafo del
artículo en comento, "las tasas retributivas y compensatorias solamente se
aplicarán a la contaminación causada dentro de los límites que permite la ley,
sin perjuicio de las sanciones aplicables a actividades que excedan dichos
límites". La tasa es equivalente a la carga contaminante como impacto
ambiental pero no como daño al medio ambiente. Es decir, bajo este concepto la
persona que voluntariamente quiere iniciar una actividad paga para que el
Estado retribuya con ese valor el mejoramiento del medio ambiente, en donde,
gracias a la capacidad de resilencia[41] del ecosistema o gracias al que el impacto se
considera mínimo, el mismo sigue cumpliendo su finalidad. Como bien lo dice el
profesor Tamayo Jaramillo, "es de anotar que el pago de las tasas
retributivas no libera al titular de la licencia de sus obligaciones
indemnizatorias en caso de que, en forma excesiva o anormal, cause daños a
terceros con la contaminación. Tampoco lo legitima para contaminar como bien le
parezca"[42]. No son entonces excluyentes el pago de la Tasa
Retributiva con la indemnización del daño y, lo que es mas importante, no se
descuenta lo pagado en aquélla cuando se produce un daño porque su naturaleza y
su causa jurídica son diferentes.
Así
las cosas, se observa que la regla de la indemnización plena del daño sigue
vigente en derecho ambiental, y que lo único que debe tener en cuenta el
intérprete es no generar doble pago de un mismo daño, que se generaría solo en
el caso de la ejecución de medidas preventivas y de indemnización que busquen
compensar o mitigar el mismo daño. De resto, no hay doble pago cuando concurren
Tasas Retributivas y Compensatorias e indemnización, porque su naturaleza es
diferente, así como ocurre con las sanciones.
Como
bien lo dice el autor argentino Ghersi, "el artículo 2618 del Código Civil
(Argentino) ha producido una trascendente renovación en 1968 en la categoría de
daño resarcible, pues introdujo las molestias derivadas del ejercicio de
actividades económicas que gozan de autorización administrativa y que, dado su
nivel de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la
comunidad. Se trata de los llamados daños ambientales, que pueden afectar a
personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en el hábitat
comunitario una situación que en forma continuada y casi imperceptible va
afectando la salud de las personas y de las generaciones venideras"[43]. Si bien me separo del autor en su percepción de
considerar que el daño ambiental afecta a personas determinadas, pues ya hemos
visto que lo propio del daño ambiental es que no tiene tal característica, lo
importante es resaltar con él que las actividades que gozan de autorización
administrativa no excluyen la indemnización de daños "en el hábitat
comunitario", y que, por tanto, el pago de las tasas tampoco lo excluyen.
No
sobra recordar que, como se ha dicho, existe también el concepto de Daño
Ambiental Consecutivo, que lo hemos definido como aquél que se produce por
las repercusiones del Daño Ambiental Puro sobre el patrimonio
exclusivamente individual del ser humano. Estos casos son múltiples y
trajinados por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, se indemniza al propietario
por los efectos dañinos de un incendio[44], por la tala de bosques causada por el Estado para
la realización de una obra pública[45], por la caída de un árbol por falta de vigilancia
de la entidad estatal[46], etc. Sin embargo, no se estudiará la forma
indemnizatoria de este tipo de daños, porque está incluida en la teoría general
tradicional. Remito pues en este aparte a la teoría general de la reparación
del daño.
5. Ejemplo de liquidación del Daño
Ecológico Puro : el caso venezolano del Buque Tanquero
“Nissos Amorgos”
El
28 de febrero de 1997, en aguas territoriales del Golfo de Venezuela, encalló
el Buque Tanquero “Nissos Amorgos”, de bandera griega, y provocó el derrame de
aproximadamente 25.406 barriles de petróleo, cuya mayor parte se depositó en
las playas de la zona de Caimare Chico. Dentro del proceso penal que se siguió,
y por expreso mandato de la Ley Penal del Ambiente venezolana, que ordena la
indemnización de perjuicios causados al ambiente y la constitución de parte
civil del ministerio público, se rindió un peritaje "a fin de evaluar los
daños y perjuicios sufridos por los bienes ambientales"[47].
Se
trata entonces de hacer una breve exposición sobre la forma como se hizo el
avalúo.
En
primer término, se excluyeron algunos rubros del daño. De una parte, los
sufridos por las pesquerías, puesto que no se trataba de daños ambientales. De
la otra, "los daños eventualmente causados por contaminación atmosférica,
derivada de la evaporación de hidrocarburos, por falta de información y datos
de monitoreo de calidad del aire en la zona". También se excluyeron los
daños ocasionados a las aves migratorias, "debido a que ellas partieron
hacia el norte a finales de marzo (poco después del siniestro), y regresarán en
Septiembre de este año, época en que su evaluación puede comenzar, sobre
disminución de población, cambio de hábitat, alteración del paisaje,
etc.". Estos dos rubros del daño no se liquidan a pesar de existir, pero
por problemas técnicos mas no jurídicos. Es decir, en el evento en que se
lograra la información suficiente para su tasación se deberían indemnizar. Es
en este tipo de problemática que rescatamos la noción de "estándar mínimo
del daño", de la cual hablamos en nuestra ya referida obra El Daño, que
supone la indemnización mínima con independencia de la posibilidad de
cuantificar exactamente el daño. Se trata de rescatar la posibilidad de
indemnizar cuando se constate la existencia del daño a pesar de que no se
tengan todos los elementos necesarios para hacer su cuantificación matemática.
Probada la existencia del daño tiene que existir reparación, y si no se cuentan
con los elementos suficientes para cuantificarlo se debe tomar una postura
"minimalista", pero jamás declarar extinguida la obligación. Sin
embargo el peritaje, a pesar de constatar el daño no lo indemniza, aunque
hubiera podido utilizar la técnica en mención.
Así
las cosas, el peritaje se centró en cuatro rubros del daño. En primer término,
"el daño causado a la infauna de la zona afectada que fue igualado al daño
que sufrió la población de chipichipis Donax Striatus". Puesto que hubo
mortandad de esta especie, se estableció un tiempo de simulación de seis años
que se consideró el requerido para "la restauración del ecosistema
dañado". Para dicha simulación se establecieron "densidades promedio
de organismos elevadas (750 ind/m2), tasa de reclutamiento baja, recuperación
del ambiente lenta y, precio del producto ligeramente por encima de aquel del
mercado". El valor total por este concepto fue de US$37'301.942,
"costo que está compuesto por el valor de los organismos que mueren a
causa del derrame petrolero (N° de muertos), mas el valor de aquellos
organismos que no nacen, debido a que sus padres potenciales fueron muertos por
el derrame petrolero (N° de no nacidos)". En segundo término, se tasó el
valor de reposición de la arena como sustrato, para lo cual se consideró que
"el valor del daño al sustrato blando (fondo arenoso) es equivalente al valor
de reposición de la arena petrolizada, por arena limpia", para lo cual se
partió de los 100.000 metros cúbicos de arena petrolizada dañada, y se tasó a
un valor de metro cúbico de arena limpia, lo cual arrojó la cifra de
US$1'000.000. En tercer término, se hizo el cálculo del valor de restitución de
la calidad de agua en las costas afectadas, para lo cual se partió de que el
promedio de hidrocarburos disueltos en el agua fue de 8 mg/l. Puesto que se
reconoce la dificultad de hacer esta "estimación pecuniaria del daño
sufrido por bienes que, como los ambientales, no suelen tener valor de mercado,
en el mundo se ha optado por asumir como monto del daño ambiental el
equivalente al costo de restauración del bien afectado, al estado que tenía con
anterioridad", y para ello tomaron una fórmula creativa: los US$5'000.000
que había invertido el Plan Nacional de Contingencia para la extracción de la
arena petrolizada, se transfirió a la medida del daño por contaminación de las
aguas costeras. Lo anterior se hizo "en base a que se está suponiendo que
el propio medio natural se encargará de la detoxificación del cuerpo del agua,
hasta niveles semejantes a los que se encontraban antes del derrame
petrolero". Nótese que en este rubro del daño se pagó con base en el parámetro
de otro rubro del daño, lo cual se justifica porque la restitución de la
calidad del agua era en sí misma imposible de reparar invirtiendo en el agua
del mar. Se indemnizó pues con base en el principio que permite reparar el
ecosistema a pesar de que el objeto de reparación no sea exactamente el bien
ambiental dañado. En cuarto lugar, se tasaron los daños a la playa como
balneario, partiendo de los gastos diarios que en promedio tenían los
visitantes a la misma, y se multiplicó por el número de días en los cuales la
playa estuvo cerrada, lo cual arrojó la cifra de US$16'946.759. El valor total
del daño ascendió a la suma de US$60'248.701.
Es
interesante observar en este ejemplo, que si bien la tasación se hizo en
dinero, ello supone de todas maneras, en los tres primeros rubros explicados,
un valor económico que supone la restauración del medio ambiente. Es decir, se
garantiza de todas formas la reparación in
natura, en la medida en que el dinero cumple el objeto de pagar los costos
de reposición del bien ambiental lesionado. Queda la inquietud del cuarto rubro
del perjuicio, que es un lucro cesante tradicional, y que en el caso se decretó
a favor del Estado Venezolano, lo cual es dudoso en la medida en que las
víctimas del mismo fueron los comerciantes que se vieron privados de obtener
sus ganancias. De todas formas, en dicho evento estamos en presencia de un Daño
Ambiental Consecutivo. Los otros tres rubros, por el contrario, sí permiten la
restauración del bien ambiental.
B. Imputación del Daño
Una
vez que se determina el daño, se trata de lograr imputarlo a una persona. El
tema de la imputación es, a nuestro entender, el que mayor problemas lógicos y
conceptuales genera en materia de responsabilidad civil. Determinar que una
causa produjo un efecto y que el mismo se puede atribuir a determinada persona,
es tarea mayúscula, a punto tal que las teorías de la causalidad no han logrado
establecer parámetros ciertos para cumplirla.
A
pesar de la mencionada dificultad, y para efectos de este escrito, explicaremos
en un primer momento lo que entendemos por imputación, para luego estudiar las
problemáticas particulares y complejas que se plantean en el derecho del medio
ambiente.
1. Definición general de imputación
Entiendemos
por imputación la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios
hechos dañinos, atribuido o aplicable a una o varias
personas que, por tanto, deberán en principio repararlo.
Varios
comentarios amerita la definición dada.
Primero,
se trata de una atribución jurídica y no necesariamente material. Es decir, se
puede imputar un daño a una persona tanto por el hecho de haber causado
directamente el daño como por haber permitido que se cause. El punto es de
importancia en el tema que nos ocupa porque, como se verá, la responsabilidad
del Estado puede provenir también de hechos omisivos que se le imputen.
Segundo, un daño puede ser causado por varios hechos dañinos que concurran en
la producción del mismo. La lógica es simple: entre mas
hechos dañinos imputados mas posibilidad de vincular al eventual responsable,
aunque hay casos en los que basta un solo hecho dañino. Tercero, si uno o
varios hechos dañinos se imputan a una o varias personas públicas o privadas,
surge el concepto de responsabilidad solidaria entre los coautores. Este
principio está acogido de manera general en el artículo 2344 del Código Civil[48]. Cuarto, en el evento en el cual personas públicas
y privadas hayan sido coautoras del daño o, se presuma que lo son, se aplica la
teoría del fuero de atracción[49], en virtud del cual la jurisdicción contencioso
administrativa "atrae" las personas privadas que en principio
deberían ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria. Quinto, si se afirma que
las personas deberán, "en principio", reparar el daño, es porque
consideramos que no basta la imputación del daño para que surga la
responsabilidad civil. Es decir, una vez imputado el daño se debe responder si
la persona a quien se le imputa tiene la obligación jurídica de repararlo. Nos
separamos así de la posición doctrinaria que estudia las teorías justificativas
de la responsabilidad al interior del tema de la imputación, gracias a lo que
denominan "factores de atribución". Estimamos, por el contrario, que
puede ocurrir que un daño imputado a una persona sea jurídico y por tanto no
haya lugar a repararlo.
2. Los problemas de la imputación en
el derecho ambiental
Al
decir del autor Michel Rousseau[50], son varios los problemas que plantea la
imputación en materia ambiental: de una parte, la dificultad para escoger la
persona responsable; de la otra, la dificultad para establecer el nexo de
causalidad. De igual parecer es la autora española Rosario Leñero Bohórquez,
para quien "la prueba del nexo causal en los daños ambientales constituye
por lo general una auténtica prueba diabólica. Así, se ha puesto de manifiesto
como esta tarea se ve dificultada por circunstancias tales como la frecuente
pluralidad de agentes contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del
agente lesivo y el lugar de producción de los efectos, la manifestación
diferida en el tiempo de los daños o del real alcance de los mismos..."[51].
Veamos
entonces el tipo de problemas que se presentan en la materia y su forma de
solución.
En
lo que concierne a la dificultad para establecer el nexo de causalidad, en el
derecho ambiental el contaminador es raramente identificado en el momento del
daño, con lo cual la tarea de aislar la causa del mismo se torna mas compleja. Es lo que ocurre por ejemplo en los daños al
nivel freático del agua o en los de la contaminación del aire, en donde las
consecuencias de la polución no son inmediatas y por tanto no coinciden con el
acto de polución. Entre el acto de polución y sus efectos constatables
transcurre un tiempo que en nada facilita la tarea de encontrar las causas del daño.
Sin embargo, la tarea no es imposible. De un lado, estima el autor Rousseau que
"actuar rápidamente y acumular los indicios es uno de los aspectos claves
del éxito en materia del medio ambiente". Del otro, recordando que
"los jueces son concientes de las dificultades que presenta la polución y
por tanto son sensibles a análisis creativos", afirma que son dados al
Razonamiento a Contrario, en virtud del cual se llega a la certeza causal
gracias a la exclusión de otras causas posibles. Es el caso, por ejemplo, de la
muerte de unas abejas por emisiones de flúor en el aire. Cuando las abejas
mueren es muy difícil establecer cuál es la causa porque la industria de flúor
se encontraba a kilómetros de distancia. Sin embargo, luego de excluir que las
abejas estaban enfermas, que hubieran atrapado un gran frío por las heladas,
"se juzga que a falta de otra causa la mortalidad de las abejas solo se
podía explicar por la intoxicación del flúor". Esta metodología se
complementa con el método del "conjunto de presunciones graves y
concordantes" que apuntan a esclarecer el nexo causal. Esta problemática
de la causalidad en materia ambiental supone entonces olvidar que la única
prueba viable es la directa y contundente, para permitir nuevas aproximaciones
al fenómeno, gracias a las técnicas que se han reseñado. Es una tendencia
propia del derecho ambiental que, como lo comenta la autora Leñero, citando una
sentencia del Tribunal Supremo Español del 16 de diciembre de 1997
(Art.1132/98), en donde se expresó que, "se insiste por el representante
procesal de la administración recurrente que la Jurisprudencia de esta Sala ha
exigido que la relación de causa a efecto sea directa, inmediata y exclusiva,
pero, aunque es cierto que así lo ha declarado frecuentemente esta Sala en sus
sentencias al exigir la concurrencia del nexo de causalidad, en nuestras
sentencias de 25 de enero de 1997 (Art. 266) y 26 de abril de 1997 (Art. 4307)
hemos declarado que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación
de la administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas
mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo causal
entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio...".
Bajo esta perspectiva debe entenderse el caso colombiano Comunidad Indígena de
Cristianía[52] en donde el juez aplicó sin problema alguno el
concepto de causalidad probable[53]. Se observa así la tendencia del derecho del medio
ambiente de aligerar la prueba de la causalidad.
En
segundo lugar, hay dificultad para determinar el responsable. A mas del motivo
reseñado, esto es, la ausencia de identificación del responsable en el momento
del daño, se presenta otro problema porque "el tejido industrial es de tal
naturaleza que la polución se entrecruza, se mezcla y se yustapone". Son
múltiples los contaminadores que se encuentran en una zona determinada y
múltiples las relaciones que se establecen entre los componentes del medio
ambiente. En este evento el contaminador "no puede escapar a su
responsabilidad pues el principio fundamental de la responsabilidad in solidum es aplicable al caso en el
cual varios contaminadores potenciales se encuentran al origen del daño",
lo cual es aplicable al derecho colombiano en virtud del artículo 2344 del
Código Civil. Lo anterior supone que en muchos casos de daño ambiental serán
numerosas las personas demandadas a repararlo, y que entre ellas su obligación
es solidaria.
La
regla de la solidaridad debe tener a su turno excepciones, so pena de que suponga
la "solidaridad de todo el mundo". Es lo que ocurre, por ejemplo, con
la contaminación en las ciudades. Si es el conjunto de la sociedad quien ha
producido la polución, es imposible determinar responsables así sea a partir
del concepto de solidaridad. Esta idea está bien expresada en el Libro Blanco
ya referido, en el cual se puede leer que, "para que el régimen de
responsabilidad sea efectivo tiene que ser posible establecer la identidad de
los contaminadores... motivo por el cual no constituye un instrumento adecuado
para los casos de contaminación de carácter difuso, procedente de fuentes
múltiples"[54].
Se
observa entonces que a pesar de las dificultades propias de la materia, las
creaciones novedosas para establecer el nexo causal, así como el tradicional
concepto de solidaridad entre coautores del daño, permiten superar la
problemática y otorgar al intérprete elementos de juicio que den una
razonabilidad convincente.
C. Fundamento del deber de reparar
El
fundamento del deber de reparar es, a nuestro entender, el tercer requisito de
la responsabilidad civil. Consiste en responder afirmativamente a la pregunta
de si la persona a la que se le ha imputado el daño debe o no resarcirlo. De lo
que se trata en esta etapa es de aplicar o no, a partir de los hechos dañinos
imputados al eventual responsable, las teorías que justifican el deber de
reparar. Ello supone que la imputación del daño no convierte automáticamente en
responsable a la persona a la que se le ha imputado el mismo, porque aquella
sólo responde por los daños antijurídicos que le sean atribuibles. Es el
clásico ejemplo de la competencia leal o desleal. Si un comerciante quiebra a
otro en franca lid, a pesar de existir daño para el quebrado e imputación de
hechos dañinos a quien lo quebró, no hay lugar a indemnización. Solo el daño
antijurídico genera responsabilidad civil.
Así
se encuentra establecido en el artículo 90 de nuestra Constitución Política[55], que es la fuente de toda la responsabilidad
estatal[56].
La interpretación que hemos dado de dicho artículo supone que el régimen general de responsabilidad estatal no es de naturaleza exclusivamente objetiva, sino mixta[57]. Esto indica que el Daño Antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes de responsabilidad existentes -verbigracia falla del servicio, teoría del riesgo, teoría del daño especial o de la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, enriquecimiento sin justa causa, abuso del derecho, perturbación de vecindario, etc.-, definición que ha sido citada por la Corte Constitucional[58]. Con ello se plantea la discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad, que tiene gran incidencia en el tema que ahora nos ocupa. En términos generales, consideramos que la noción de falla del servicio no solo no ha desaparecido, sino que hay múltiples eventos en los cuales su ausencia genera que no se declare la responsabilidad estatal